国家外汇管理局关于印发《出口收汇核销管理办法实施细则》的通知

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国家外汇管理局关于印发《出口收汇核销管理办法实施细则》的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于印发《出口收汇核销管理办法实施细则》的通知

[98]汇国发字第012号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局;各外汇指定银行:
为了进一步完善出口收汇核销制度,正确区分资本项目与经常项目外汇收支,保证对资本项目的有效管理,我们对1990年12月21日发布的《出口收汇核销管理办法实施细则》进行了修订,并经海关总署、国家税务总局、外经贸部会签同意,现将修订后的《出口收汇核销管理办法实施细则》印发你们,请认真贯彻执行并转发本地区各外汇指定银行(含外资银行)及相关单位。以前有关出口收汇核销规定的做法与本细则有抵触的按本细则执行。对现有的核销单可以继续使用,但要在其上加注有效截止日期,今后新印核销单按所附格式印制。
附件:
一、出口收汇核销管理办法实施细则
二、出口收汇核销单
三、已冲减出口收汇核销证明
四、出口收汇核销单退税联补办证明
五、废止文件目录


(1998年6月22日国家外汇管理局发布)

第一章 总 则
第一条 为完善出口收汇核销管理,防止外汇流失,根据《出口收汇核销管理办法》,特制定本实施细则。
第二条 国家外汇管理局及其分、支局(以下简称外汇局)是出口收汇核销的管理机关。
第三条 境内出口单位向境外出口货物,均应当办理出口收汇核销手续。
第四条 出口收汇核销工作中实行出口收汇核销员(以下简称核销员)制度,出口单位领取出口收汇核销单、办理出口收汇核销手续,应当由本单位的核销员负责办理。核销员制度的具体规定由各地外汇局自行制定。
第五条 出口收汇核销工作遵循属地管理原则,即出口单位登记、领单和核销等均应当在其注册所在地外汇局办理。

第二章 出口收汇核销单的管理
第六条 出口收汇核销单(以下简称核销单),系指由外汇局制发、出口单位凭以向海关出口报关、向外汇指定银行(以下简称银行)办理出口收汇、向外汇局办理出口收汇核销、向税务机关办理出口退税申报的有统一编号及使用期限的凭证。(核销单格式见附件二)
第七条 出口单位应当到外汇局申领核销单,核销单只准本单位使用,不得借用、冒用、转让和买卖。
第八条 出口单位初次申领核销单前应当凭以下材料到外汇局办理登记:
1、单位介绍信、申请书;
2、外经贸部门批准经营进出口业务批件正本及复印件;
3、工商营业执照副本及复印件;
4、企业法人代码证书复印件;
5、海关注册登记证明复印件;
6、出口合同复印件。
外汇局对上述材料审核无误后为出口单位办理登记手续。
第九条 出口单位向外汇局申领核销单时,应当当场在每张核销单的“出口单位”栏内填妥单位名称或者加盖单位名称章。核销单正式使用前应当加盖单位公章。
第十条 外汇局根据计算机软件系统计算出口单位可以领单的数量,向出口单位发放核销单,同时在核销单上签注使用期限。
第十一条 核销单自领单之日起两个月以内有效。出口单位应当在失效之日起一个月内将未用的核销单退回外汇局注销。
第十二条 出口单位因关、停、并、转不再经营出口业务,应当在一个月内将未用的核销单退回外汇局注销,并且继续按照规定完成已出口业务的核销手续。

第三章 出口报关与送交存根
第十三条 出口单位填写核销单,应当准确、齐全,不得涂改,并与出口货物报关单(以下简称报关单)上记载的有关内容一致。
第十四条 对于预计收款日期超过报关日期180天以上(含180天)的远期收汇,出口单位应当在报关前凭远期出口合同、核销单向外汇局备案,并应当在核销单的“收汇方式”栏注明远期天数,凡未向外汇局备案的,一律视作即期出口收汇。
第十五条 出口单位无论是自营出口还是代理出口,均应当使用本单位所领的核销单办理出口报关。
第十六条 海关凭在有效期之内、加盖出口单位公章的核销单和相关单据受理报关,审核无误后办理通关手续。在货物实际离境后,海关在核销单的“海关核放情况”栏签注意见并加盖“验讫章”,同时向出口单位签发注有成交总价的、计算机打印的、贴有防伪标签的、盖有“验讫章”的报关单(在海关与外汇管理部门实行计算机联网之前,此项报关单加贴防伪标签;在海关与外汇管理部门实现计算机联网后,此项报关单不再加贴防伪标签。),交出口单位向外汇管理部门办理核销。
对于临时出口的货物,如出境展览品、免费维修设备、免费样品、免费实验品和境外承包工程项下的自用机械设备、工具以及工程人员的办公、生活物品等海关在验放时应签发用于出口收汇核销的出口货物报关单。
第十七条 货物出口后因故退货时,海关在办结其进口手续后,签发一份进口货物报关单,报关单上注明退货情况,加盖“验迄章”交出口单位向外汇管理部门办理核销单的注销手续。
第十八条 出口单位应当自报关之日起60天内,附商业发票及报关单,向外汇局送交核销单存根。对10万美元以上(含10万美元)以自寄单据方式出口的还需提供相应的批准件。
外汇局对出口单位提供的单证,审核无误后,做收单登记。

第四章 出口收汇及核销
第十九条 出口收汇核销专用结汇水单和出口收汇核销专用收帐通知单(上述两种凭证以下简称“出口收汇核销专用联”)是出口单位办理出口收汇核销的重要凭证。对出口单位的外汇收入,银行在确认其为直接从境外收入的出口货款后,办理结汇或者进入该单位的外汇结算帐户的入帐手续,并出具加盖“出口收汇核销专用联章”的出口收汇核销专用联。
第二十条 出口收汇核销专用联应当与银行留存联、收款人记帐联同时套写,并具备下列要素:
1、经办银行的名称;
2、结汇或者收帐日期;
3、收款单位名称、帐号;
4、收汇金额及币种;
5、各类扣费明细及金额、币种;
6、净结汇或者入帐金额及币种;
7、核销单编号;
8、“出口收汇核销专用联”字样;
9、银行业务公章、出口收汇核销专用联章。
对多次出口,一次收汇的,银行应当要求出口单位提供该笔收汇对应的所有核销单编号,在出具出口收汇核销专用联时,应当将这些核销单编号全部填上。
银行留存联应当保存5年备查。
银行应当事先将出口收汇核销专用联格式及出口收汇核销专用联章印模送当地外汇局备案。
第二十一条 银行出具的出口收汇核销专用联应当加盖出口收汇核销专用联章,此章只限盖在出口收汇核销专用联上,不得盖在其他联上。
第二十二条 对出口单位的外汇收入,银行在确定为直接从境外收入的出口货款后,还应当分别下列几种不同情况按照规定办理结汇或者进入该单位的外汇结算帐户的入帐手续,并向出口单位出具出口收汇核销专用联:
1、对于出口单位等值5万美元(含5万美元)以下的出口收汇,以及以跟单信用证、保函或者跟单托收方式结算的等值5万美元以上的出口收汇,银行应当凭出口单位提供的核销单编号办理结汇或者入帐手续,并给出口单位出具出口收汇核销专用联。
2、对于出口单位出口项下等值5万美元以上的预收货款,银行应当凭出口单位的盖有外汇局“预收货款章”的核销单正本办理结汇或者入帐手续;代理出口项下由委托方预收货款的,委托方应当凭代理方的盖有外汇局“预收货款章”的核销单正本及代理协议正本办理结汇或者入帐手续。银行应当给出口单位出具出口收汇核销专用联。
3、对汇款方式项下等值5万美元以上的出口收汇,出口单位属于“结汇信得过企业”的,银行可以先办理结汇或者入帐,但须待出口单位在规定期限内提供相应收汇凭证及该出口单位的加盖海关“验讫章”的核销单正本并逐笔核实后,方能出具出口收汇核销专用联;代理出口项下委托方收汇的,若委托方为“结汇信得过企业”,对其出口收汇,银行可以按照上述办法连同代理协议正本先办理结汇或者入帐手续,但须待委托方在规定期限内提供相应收汇凭证及代理方的加盖海关“验讫章”的核销单正本并逐笔核实后,方能出具出口收汇核销专用联。
对汇款方式项下等值5万美元以上的出口收汇,出口单位不属于“结汇信得过企业”的,银行须凭该出口单位加盖海关“验讫章”的核销单正本办理结汇或者入帐;代理出口项下委托方收汇的,若委托方不属于“结汇信得过企业”的,银行须凭代理方的加盖海关“验讫章”的核销单正本及代理协议正本办理结汇或者入帐手续。银行应当给出口单位出具出口收汇核销专用联。
4、对于以外币现钞结算的出口收汇,银行应当按照《境内机构外币现钞收付管理暂行办法》〈(96)汇管函字第211号〉办理结汇,同时给出口单位出具出口收汇核销专用结汇水单。
5、对于出口信用保险和其他出口货物保险所得的理赔款,银行应当凭出口单位的核销单正本办理结汇或者入帐手续,同时给出口单位出具出口收汇核销专用联。
第二十三条 对于打包放款或者出口押汇,银行在结汇或者入帐的同时不得出具出口收汇核销专用联,须待出口货款收回后,才能按照本实施细则第二十二条的要求办理有关手续,并出具出口收汇核销专用联。
第二十四条 银行按照本实施细则第二十二条的要求给出口单位出具出口收汇核销专用联时,所注明的核销单编号应当与出口单位提供的一致,需凭出口单位提供的核销单正本出具出口收汇核销专用联的,应当在该核销单正本的“外汇指定银行结汇/收帐情况”栏中签注结汇或者入帐日期、金额和币种,并注明“汇款结汇或入帐”或者“预收货款结汇或入帐”字样,加盖本银行业务公章。
第二十五条 对于下列外汇收入的结汇或者入帐,银行不得出具出口收汇核销专用联:
1、不属于出口收汇以及暂时无法确定为出口收汇的;
2、不是直接从境外收入的;
3、进入除外汇结算帐户之外的其他各类外汇帐户的;
4、已进入各类外汇帐户(含外汇结算帐户)后,再从该帐户中结汇或者划出的;
5、从境内其它单位或者从同一单位其它外汇帐户划转来的;
6、其他不符合本实施细则第二十二条要求的。
第二十六条 对于在结汇或者入帐后已经出具了出口收汇核销专用联的外汇,因各种原因需要调整帐户或者冲销错帐的,银行应当将已经签发的出口收汇核销专用联收回销毁。
第二十七条 代理出口项下由代理方收汇,若代理方有外汇结算帐户,需要将属于委托方的外汇划转委托方时,则应当将所收外汇全部进入代理方的外汇结算帐户,银行给代理方出具出口收汇核销专用收帐通知单,代理方再按照有关规定办理外汇划转;若代理方没有外汇结算帐户,则应当结汇,银行给代理方出具出口收汇核销专用结汇水单,代理方将人民币划给委托方。
第二十八条 出口单位报关出口后应当及时收汇,即期出口项下的,应当在报关之日起180天内收汇;远期出口项下的,应当根据在外汇局备案的出口合同规定的日期收汇。
出口单位应当在收到外汇之日起的30天内凭核销单、银行出具的出口收汇核销专用联到外汇局办理出口收汇核销。
对于下列特殊贸易方式出口的,出口单位还应当按照以下规定提供证明材料。所提供的材料均应当为正本,涂改无效。
1、以出境展销、展览商品方式出口的,应当提供展品复入境报关单;
2、以来料加工、来件装配方式出口的,应当提供海关登记手册、企业合同及经贸委批件,按照工缴费核销;
3、以实物补偿方式出口的,应当提供外经贸部门的批准件、相关合同、进口报关单。对超过合同规定的补偿款视同一般贸易办理核销;
4、以易货方式出口的,应当提供易货合同及易进货物的进口报关单;
5、以实物作为投资的出口,应当提供外经贸部门及外汇局的批准件;
6、以进料加工方式出口的,一般应当全额收汇,外商投资企业不能全额收汇的,应当事先经外汇局批准。以收抵支的,应当提供合同、进口货物报关单、海关登记手册;
7、境外承包工程项下所需机械设备、工具以及工程人员的办公、生活物品出口的,应当提供书面说明及劳务承包合同。
第二十九条 代理出口项下的核销手续为
1、应当由代理方领取核销单、办理出口报关及出口收汇核销手续;
2、若委托方收汇并且委托方与代理方所在地外汇局不同的,委托方收汇后,应当持正本代理协议、出口收汇核销专用联等有关凭证到其所在地外汇局办理出口收汇核销专用联的确认手续。外汇局审核委托方提交的凭证无误后,在出口收汇核销专用联背后加注代理方所在地外汇局名称、代理方单位名称、收汇金额、币种和日期,并盖章(监督收汇章),同时登记台帐。委托方应当将经外汇局确认的出口收汇核销专用联交代理方,由代理方到其所在地外汇局办理出口收汇核销手续。代理方所在地外汇局凭经委托方所在地外汇局确认的出口收汇核销专用联和核销所需的其他凭证办理出口收汇核销手续。
若委托方与代理方所在地外汇局相同的,由代理方持正本代理协议、委托方的出口收汇核销专用联及核销所需的其他凭证办理出口收汇核销手续;
3、若代理方收汇,则由代理方直接持出口收汇核销专用联及核销所需的其他凭证到其所在地外汇局办理核销手续。
第三十条 出口单位应当按照报关单的成交总价足额收回外汇,如出现差额大于500美元,应当向外汇局提供有效凭证说明原因。
第三十一条 若出口项下发生退赔,外汇局审核出口单位退赔外汇的真实性,并冲减出口单位的出口收汇核销实绩后,签发“已冲减出口收汇核销证明”(见附件三),银行凭此售付外汇。
对其中已办理完核销手续的,出口单位在办理“已冲减出口收汇核销证明”时,还需提供税务部门签发的未退税证明或者补税证明。

第五章 出口退税专用联的管理
第三十二条 外汇局为出口单位办理完核销手续后,应当在核销单的出口退税专用联上签注净收汇额、币种、日期,并加盖“已核销章”后,将出口退税专用联退出口单位。
第三十三条 外汇局应当于每月初5个工作日内将上月已核销的有关电子数据,按照国家外汇管理局、国家税务总局(93)汇管函字第(57)号《利用出口收汇核销电子数据、加强出口退税管理会议纪要》的要求提供给当地税务局。

第六章 核销单证的遗失及补办
第三十四条 出口单位遗失核销单的,应当在15天之内向外汇局书面说明情况申请挂失,外汇局核实后,统一登报声明作废(费用由遗失核销单的单位负担),并作如下处理:
1、对于空白核销单,予以注销;
2、对于已经报关出口未办理出口收汇核销的核销单,可以按照本实施细则第四章的规定办理出口收汇核销,并签发“出口收汇核销单退税联补办证明”(见附件四);
3、对于已经办理出口收汇核销后的核销单原则上不予补办,特殊情况下要求补办出口退税专用联的,出口单位应当凭税务部门签发的与该核销单对应的出口未退税证明,向外汇局申请,经外汇局批准后方可办理“出口收汇核销单退税联补办证明”。
第三十五条 出口单位遗失报关单的,应当凭外汇局签发的未核销证明,向海关申请补办。
第三十六条 出口单位遗失出口收汇核销专用联的,应当先向外汇局提出申请补办。外汇局核实同意后,可在接到申请之日起3个月后,为出口单位签发出口收汇核销专用联补办批准件,银行凭该批准件为出口单位补办出口收汇核销专用联,并在补办的出口收汇核销专用联上注明“补办”字样。未经外汇局批准,银行不得擅自为出口单位补办出口收汇核销专用联。

第七章 处罚
第三十七条 银行有下列行为的,由外汇局给以警告、通报批评、没收违法所得,并处以5万元以上30万元以下罚款:
1、不按照规定向出口单位出具出口收汇核销专用联的;
2、未填齐规定的要素向出口单位出具出口收汇核销专用联的;
3、重复出具出口收汇核销专用联的;
4、未按照有关规定办理结算,造成出口单位逾期未收汇的;
5、未按照本实施细则第二十四条规定在核销单正本上签注结汇或者入帐日期和金额及注明“汇款结汇或入帐”或者“预收货款结汇或入帐”字样的;
6、其它违反本实施细则规定的。
第三十八条 出口单位有下列行为的,由外汇局给以警告、通报批评、没收违法所得,并处以5万元以上30万以下的罚款:
1、借用、冒用、转让或者买卖核销单的;
2、涂改、伪造核销单、报关单、出口收汇核销专用联等核销凭证的;
3、虚报核销单丢失的;
4、重复使用银行出具的出口收汇核销专用联的;
5、用其它的外汇收入(如非贸易外汇收入或者资本项下的外汇收入)骗取核销的。
第三十九条 出口单位有下列行为的,由外汇局给以警告、通报批评、没收违法所得,并处以1万元以上3万元以下的罚款:
1、从领单之日起4个月内未向外汇局送交核销单存根的;
2、未经外汇局批准,即期出口项下,超过报关日180天内未收汇或者收汇后30天内未核销的;远期出口项下,超过在外汇局备案的预计收款日收汇或者收汇后30天内未核销的;
3、出口收汇核销差额超过成交总价10%且无正当理由的;
4、遗失核销单后,自遗失之日起15天内未向外汇局挂失的;
5、未用的核销单,自失效之日起1个月内未退回外汇局注销的;
6、多次丢失核销单、情节严重的;
7、因关、停、并、转不再经营出口业务,未按时将全部未用的核销单退回外汇局注销的;
8、其它违反本实施细则规定的。

第八章 附则
第四十条 本实施细则由国家外汇管理局负责解释。
第四十一条 本实施细则自1998年8月1日起施行,1990年12月21日发布的《出口收汇核销管理办法实施细则》及相关文件(见附件五)同时废止。



出口收汇核销单| 出口收汇核销单 |
存根 | |
编号:NO. | 编号:NO. |
--------------------|----------------------------------||
|出口单位: |||出口单位: | ||
|----------------||| | 年 月 日 ||
|出口总价: ||| |之前此单有效。 ||
|----------------|||--------------------------------||
|收汇方式: |||外汇指定银行结汇/收帐情况: ||
|----------------||| ||
|预计收款日期: |||我行已凭此单办理结汇/收帐: ||海
|----------------||| 年 月 日(盖章) ||
|报关日期: |||--------------------------------||关
|----------------|||海关核放情况: ||
|备注: ||| ||盖
| ||| 年 月 日 ||
| |||------------------------------ ||章
| |||外汇管理局核销情况: ||
| ||| ||
| ||| 年 月 日(盖章) ||
----------------------------------------------------------|
出口收汇核销单
出口退税专用
编号:NO.
------------------------------------
|出口单位: |
|--------------------------------|
|货物名称 |货物数量|出口总价 |
|----------|--------|----------|
| | | |未
|--------------------------------|经
|报关单编号: |核
| |销
| |此
| |联
| |不
|--------------------------------|得
|外汇管理局核销情况: |撕
| |开
| |
| 年 月 日(盖章) |
------------------------------------



汇管核字第 号
银行:
--------------公司--------------------------
号核销单项下的出口收汇核销金额为 美元,现因故需向外
方支付 美元的退(赔)款,我局已相应冲减该核销单项下的
出口收汇核销实绩。
请你行按规定办理退赔款的售付汇手续。
国家外汇管理局 分局(盖章)
一九九 年 月 日
注:本证明一式三联
第1联外汇局留存
第2联银行售付汇凭证
第3联付汇单位留存



编码:
----------------------------------------------------------------
| 核销单编号: |
|------------------------------------------------------------|
| 出口单位: |
|------------------------------------------------------------|
| 货 物 名 称 | 货物数量 | 出口总价 |
|----------------------|----------------|------------------|
| | | |
| | | |
|------------------------------------------------------------|
| 报关单编号: |
|------------------------------------------------------------|
| 外汇管理局核销情况: |
| 该核销单已核销,核销金额为 ,特此证明。|
| |
| |
| 年 月 日(盖章) |
| |
----------------------------------------------------------------
编码说明:
共9位,从左至右分别为地区编码2位,顺序码7位。


1、1990年10月24日国家外汇管理局发布的《关于实行“对外退款赔款审批单的通知”》
2、1990年12月21日国家外汇管理局发布的《出口收汇核销管理办法实施细则》
3、1990年12月30日国家外汇管理局发布的《关于国家外汇管理局(90)汇管管字第818号文的补充函》
4、1990年12月31日国家外汇管理局发布的《关于实行“出口收汇核销管理办法实施细则”中有关银行业务问题的通知》
5、1991年4月8日国家外汇管理局发布的《关于审核并签发“出口收汇已核销证明”有关问题的通知》
6、1991年6月10日中国人民银行、国家外汇管理局、对外经济贸易部、海关总署、中国银行联合发布的《关于出口收汇核销管理有关问题的补充通知》
7、1991年8月9日国家外汇管理局发布的《关于重申及时向外汇管理局报送逾期未收汇情况的通知》
8、1992年9月19日国家外汇管理局发布的《关于加强出口收汇核销管理的通知》
9、1993年6月21日国家外汇管理局发布的《关于实行出口收汇核销员制度的通知》
10、1993年6月23日国家外汇管理局发布的《“三来一补”贸易出口收汇核销管理》
11、1993年6月25日国家外汇管理局发布的《外商投资企业出口收汇核销管理规定》
12、1993年8月17日国家外汇管理局发布的《违反出口收汇核销管理处罚规定》
13、1995年7月17日国家外汇管理局发布的《关于外汇指定银行签发结汇水单核销专用联有关事项的通知》
14、1995年12月21日国家外汇管理局发布的《关于出口收汇核销管理中有关问题的通知》
15、1996年3月19日国家外汇管理局发布的《关于严格出口收汇核销单证审核管理的通知》


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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中,存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形,这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。  

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则,并将该原则确定为合同中最根本的原则,即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出,法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此,对于合同约定的违约金,未经当事人明确请求,法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式,法院审查时不应过于严格,应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出,或者在庭审、调解过程中以口头方式提出;一旦提出,应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任,但对于守约方因违约造成的实际损失,往往很难掌握,所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度,如果不能证明对方的行为违约,其主张违约金的请求将得不到支持;其次,守约方还需要证明约定违约金的合理性,即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。  

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性,还有惩罚功能,目的是维护合同交易,提高合同的履约率,预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任(仅指违约金),一旦出现违约情形,应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后,如果守约方不能证明自己的实际损失,那么违约金便失去了参照的基础,有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释(二)》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考,目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突,防止违约金主张金额过分脱离实际损失,造成双方的权利义务不对等。

但是,在缺少实际损失作参考的情况下,一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则,显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突?

笔者认为,守约方能够证明对方存在违约行为时,虽未能证明实际损失,违约金仍应支持,但需适当调整:

1.关于商品房买卖合同纠纷 参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定,在商品房买卖合同中,买方逾期付款的,约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性;卖方逾期交付使用房屋的,约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性;由于出卖人的原因,买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的,约定的违约金可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

2.关于逾期付款的合同纠纷 参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》,对于合同当事人约定的逾期付款违约金,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

3.关于民间借贷合同纠纷 参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定,民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金,人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性;如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金,可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。  

4.其他类型的合同纠纷 当守约方的实际损失无法确定时,上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定,有积极的参考价值。

当然,合同纠纷的种类愈加繁多,违约情形也千变万化,司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准,也不可能对每一种情形都作出具体规定,更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则,根据案件的具体情形,来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外,还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


(作者单位:河北省永年县人民法院)
余凌云 中国人民公安大学 教授


一、 引言
从历史上看,在裁量控制的路径上,英国人走的是司法的路子。这与他们的法律传统、宪政结构、社会诉求有关。几乎所有文献都采取司法本位,这一特色鲜明而夺目。他们一开始借助私法路径,尤其是侵权法上的疏忽大意,后来过渡到传统公法的越权无效和自然正义,并以此入手,发展出公法上的合理性审查,逐渐接近到裁量的自治内核,便嘎然而止。
这是一种比较安全的策略,先易后难。因为,无论是传统的越权无效还是正当程序,都是较为客观的审查,说服力强,不易产生争议。而合理性审查就游离在客观与主观之间,变得吊诡、复杂、难于把握。无怪乎,英文文献绝大部分聚讼于此。我们甚至可以武断地说,英国行政裁量的学说史,就是合理性原则的发展史。
让我们惊诧的是,英国人一旦觉得自由裁量必须受到控制,就走得相当坚决,相当彻底,也相当的远。法院拒绝不受拘束的或者绝对的裁量,所有形式的裁量都必须接受法院的审查,无论多么宽泛,也不论是以主观语言来表述。在英国当下,“没有不受司法审查的行政行为”,已然流行于坊间。更让人拍案的是,英国人采取了灵活多样、伸缩自如的审查,让司法干预随着审查对象和内容的不同,依据政治敏感性、行政自治程度等而变换着。这两点认识,无论哪一点摆到中国当下的情境中,拿我们的行政法理论与实践相对照,都是我们尚未企及的。
德国法中偶尔也提合理,但就结构清晰、层次分明以及重要性而言,远不及英国法。英国法的合理性原则也被澳大利亚、新西兰等国学者诵读、研磨与发扬。新西兰似乎更愿意采取狭义的“不合理”,更广义的概念是公正(fairness),而澳大利亚对“不合理”的理解与英国却几乎没有什么差别。
我有个直觉,上世纪80年代中后期出现在中国行政法教科书上的合理性原则,仿自英国,是龚祥瑞先生的作品带进来的影响。但一直以来,我们却缺乏对英国合理性原则的深入了解。运用一手文献进行研究的作品,更是少见。对于近年来席卷英国的欧陆裁量审查技术,及其在英国的实验成效,我们也知之甚少。从文献上看,我们对合理性原则的了解似乎还不如比例原则那样透彻。这显然对不起它在我国行政法教科书和官方文件上的重要地位。
或许也是因为缺少一个参照系,学术上出现了一些值得商榷的观点,比如,“合法审查为原则、合理审查为例外”、要进一步扩大“合理审查”,以及“流行欧洲的比例原则与英联邦的合理原则彼此不兼容,无法调和”等。于是,正本清源,为我国合理性原则的阐释和发展建立一个参考坐标,便成了本文的重要使命。
二、 历史的流变
合理性原则(the principle of reasonableness)既古老,又年轻,是流淌在英伦大地上的一条充满活力的溪流。“不合理”有着很悠远的私法根源,在合同、侵权、破产、贸易上都少不了它。只是之后的发展中,它找到了公法的坐标,才宣告了与私法“疏忽大意”(negligence)的分手。但历史的暧昧却缠绵至今,仍是学者争论不休的话题。
出现在司法格言上的行政机关合理行事义务(the duty of the executive to act reasonably),甚至可以追溯至十七世纪。韦德(Bill Wade)耙剔了Wednesbury案之前长达几个世纪的一长溜判例,都涉及合理性原则,不少法官在判决中也试图阐释“合理”(reasonable)。萨姆纳(Lord Sumner)说,(授权法中)“所表述的‘他们认为合适的’(as they think fit),必然暗含着诚实和合理之意味”。伦伯里(Lord Wrenbury)也说:“他(决定者——作者按)必须运用他的理智,确认并遵从理性所指引的方向。他必须合理行事”。[1] 但是,这些判例提到的“合理规则”(rule of reason),还不是独立的审查标准。[2]

在上个世纪40年代之前,合理性原则一度低迷,法官对它慎之又慎。这是因为它触碰到了行政裁量控制的最核心、最困难的实质问题。史密斯(de Smith)就说,在某种程度上,合理性是决定行政机关法律责任的实质性要素。[3] 要想在最接近行政自治的边缘,划出允许法院出入的区域,又不破坏分权,这无疑是很困难的。畏难情绪一度让“司法沉寂主义”(judicial quietism)盛行。

然而,40年代之后,经历了Wednesbury案、Padfield案,峰回路转。随着现代社会中的裁量问题日益突出,裁量领域不断扩大,控制裁量的要求愈发迫切,合理性原则也越来越频繁地被应用。有两组统计数据足以说明: [4]

(1) 在英国,1948年之后,大约有2500多起判例提到了Wednesbury和“不合理”,其中,2160起是在1990年1月1日以后做出的,所占比例超过了85%,1545起是在2000年1月1日以后做出的,占61%。
(2) 在westlaw上,按照全文有“unreasonable”、关键词和主题有“judicial review”的要求检索,截止2009年7月13日,共计610起判例,其中497起是1990年之后的,占81%。在全文中加上“Wednesbury”,共检索出282起判例,其中225起判例是1990年之后的,近乎80%。现在,几乎在每周案件报告(reported cases)之中都能看到。
近年来,对该标准的依赖之所以会激增,科恩(Margit Cohn)分析认为,一方面是迎合了1980年代中期英国公法改革之浪潮,另一方面是欧洲法、尤其是比例原则的实质性影响与驱动。 [5]根本原因,在我看来,恐怕还应该是出于对日益扩张的行政裁量的警惕与控制。

三、 三个经典判例
在英国的公法上缕析合理性原则,不能不提的具有标志性意义的判例,一个是Wednesbury案,它激活了合理性原则,列出了“不合理”基本内涵的表述公式,使之从抽象到具体。另一个是Padfield案,它翻开了一个新纪元(opened a new era),让合理性原则真正复兴。再有一个就是CCSU案,它让这类审查标准自成一体,另立门户,成就了一番气派。
1、 Wednesbury案
在英国,谈不合理审查,就不能不提Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948)。现在人们朗朗上口的“the Wednesbury principle”、“Wednesbury unreasonableness”、“on Wednesbury grounds”、“unreasonableness in the Wednesbury sense”,都与该案有关。
Wednesbury案,被誉为“法律上的贝多芬第五交响曲”,案情并不复杂。在一个叫Wednesbury的小镇上,一个电影院欲申请许可。星期天娱乐法(the Sunday Entertainment Act 1932)授权行政机关在发放许可时可以“加入其认为适当的条件”。行政机关搭附了一个条件,要电影院承诺周末不让15岁以下的未成年人独自上哪儿。电影院不乐意,告上法庭。案情平淡无奇,原告也不曾如愿。但主审法官格林(Lord Greene)在判决中对“不合理”一席阐述,让它变为永恒。
格林的整个判决只有两个核心观点: [6]

第一, 他提出并描述了基于“不合理”而出现的违法形态。与传统的合理行使权力(powers must be exercise reasonably)要求相比,格林给出的是更加精确、严格的标准。具体而言,包括两种违法形态:
一个是弱的、宽泛和一般意义上的不合理(weak, broad, or general unreasonableness),包括不适当目的(improper purpose)、相关和不相关考虑(relevant and irrelevant considerations),以及恶意(bad faith)。它们彼此相近,又相对独立,且能够相对客观地判断。
另一个是强意义上的不合理(strong unreasonableness),也就是(行政决定)“如此荒谬,任何明智之士都不会想到它属于行政机关的权限范围”,或者“如此错误,任何理性的人都不会持有这种看法”。这是Wednesbury的核心与难点,也称为狭义的Wednesbury不合理或者狭义上的“不合理”。格林把它设计为“最后的手段”(a last resort)。只有当行政决定跳过了其他所有审查标准,而行政决定依然不能为法院接受,不符合公平观念时,才能诉诸这个标准。这一格调也限定了Wednesbury不合理在当时的意义。
第二, 他敏锐地洞察到上述不合理的所有标准或理由彼此之间都可能会重合,因此,无论在理论上还是在实践中,都没有必要做到彼此区分干净。
格林的整个努力就是归拢“不合理”标准的内涵与关系,他的杰出贡献在于,他提出了“不合理”只是越权无效(ultra vires)的潜在的实际延伸。只有行政机关的裁量违反了法律,法院才能干预。这样的勾连,让法官更加放胆踏入这块敏感的领域,夯实了法院干预的正当性基础。
2、 Padfield案
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food (1968)案是另一个经典,被丹宁(Lord Denning)誉为“现代行政法的一个里程碑”,“不合理”只有到了该案,才真正复活(genuinely revived)。
这是一起有关牛奶经销计划(the milk marketing scheme)的纠纷。临近伦敦的一个地区的牛奶生产商抱怨,牛奶经销委员会(the Milk Marketing Board)确定的价格没有反映运输成本的增加,自二战以来一直没有改变过。但该地区在委员会中属于少数派,价格调高又会损害其他地区的利益,所以,没有说动委员会。
根据1958年的农业经销法(the Agricultural Marketing Act),在这种情况下,部长有权指令一个调查委员会(a committee of investigation)去听取此类抱怨并呈递报告,部长可以根据调查委员会的建议,推翻牛奶经销委员会的决定。在该案中,部长认为,既然该地区牛奶生产商已在牛奶经销委员会上陈述意见了,就表明其同意关于经销计划的通常民主机制。他的属下又鲁莽地补充道,假如调查委员会作出有利于该地区的报告,那么,部长有可能采取行动。主审法官里德(Lord Reid)认为,这简直是糟糕透顶的理由(plainly a bad reason),因为法律授予部长的恰好是纠正“通常民主机制”的权力。
该案之所以在英国行政法上具有重大意义,是因为它提出了英国行政裁量理论上的一个重要命题,即“任何裁量都必须接受法院的审查”。即使是主观语言,也必须给出客观解释。诚如Lord Denning事后评价的,法定机构的裁量从来不是不受拘束的。
该案的另一个潜在意义是要求行政机关必须对其决定说明理由。在上议院看来,通过不给出决定的理由来逃避法院的控制,是不可接受的。 [7]这让合理性审查与程序性审查之间有了沟通,通过向后者的转换,避开步入优劣审查,使法官、公众更易于接受。

3、 CCSU案
在英国司法审查的发展史上,Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service (1985)案留下了很多经典,其中之一就是将历史上杂乱无章的司法审查标准条分缕析,重新整理一番,归为三类,条理多了,并让“非理性”(irrationality)成为了一个能够独自站立的标准。
政府通信总部(Government Communications Headquarters,简称GCHQ)负责政府通信与情报工作,对国家安全至关重要。其雇员上千人加入了各种全国性工会。当时,按照工会安排,GCHQ的雇员也在单位参加了几次旨在反对撒切尔政府的行动,包括罢工一天、怠工运动、反对加班等。考虑到该机构对国家安全的重要性,撒切尔未事先征求工会意见,就宣布该机构的雇员不得隶属工会,只能加入一个经批准的雇员协会。而按照以往惯例,对公务员雇佣条件的任何改变,都得事先征求工会意见。所以,工会认为,其有权要求听证。遂发生争执,诉诸法院。
在该案中,主审法官迪普洛克(Lord Diplock)没有继续援用格林(Lord Greene)的Wednesbury不合理,而是提出了另外一个概念——“非理性”。并认为,它可以用自己的双脚站立,成为司法审查的一个独立标准。法官运用其训练与经验,是可以摸到这个标准的边际的。
迪普洛克给出的“非理性”公式是,行政决定“太违拗逻辑和公共道德标准,任何明智之士考虑这个问题时都不会做出这样的决定”。这仍然是一个很高的门槛。从英国后来的判例看,即便法官在判决中引用了“非理性”,行政机关的所作所为也不见得真正达到了“太违拗逻辑和公共道德标准”的程度。
迪普洛克是在格林提出“不合理”之后,又另辟蹊径,引入了“非理性”概念。它们都是有关实质性审查的。那么,是否有差别呢?
有的学者认为有。比如莱斯特(Anthony Lester)就做了一番分析:迪普洛克的“非理性”(irrationality)是从“不合法”(illegality)中剥离而出,格林所指的“目的不适当”和“相关考虑”,在迪普洛克的概念体系中应当属于“不合法”(illegality)范畴,而不是“非理性”。所以,迪普洛克说的“非理性”只是狭义上的实质性审查标准。 [8]

但也有的学者认为,它们其实是一回事。凯恩(Peter Cane)认为,“非理性通常是指不合理”。 [9]迪普洛克自己也说:(非理性)“现在可以简要地称之为Wednesbury不合理”。 [10]我也觉得它们应该是一回事。