2002年宁波市律师
实务理论研讨材料

医疗纠纷若干疑难问题的思考

作者：徐忠诚（浙江之星律师事务所）


医疗纠纷，从广义上来说，系指医患双方之间的一切争执，包括如医患之间关于医疗费用的争执、关于医疗态度的争执。台湾有名的一个案例就是病患要告一个台大的医生赔偿一亿台币名誉损害案。原告孩子得了罕见的遗传疾病，要求医生解释，医生随口讲句话：讲白一点就是你的种不好啦！结果患方觉得精神受到伤害，一状告到法院。但狭义的医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害所产生责任归属。
医疗纠纷逐年增多，已成为了社会关注的热点问题。据统计，北京市进行医疗事故鉴定的案例在2000年有明显增加，经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例达71例，而1997年仅为27例。广东省卫生厅1995年接到的医疗纠纷投诉为36宗，去年1-6月就有126宗；广州市卫生局接到的医疗纠纷投诉1995年为40宗，1998年为116宗。一些影响严重的医疗事故不断被爆光，引起了社会对医疗事故问题的普遍关注。应该说产生这种现象的原因是多方面的，其中一个重要的原因，是病人及家属希望得到社会舆论的支持和同情。众所周知，在处理医疗事故纠纷方面，由于我国由卫生行政机关起草的有关法规主要是从保护医疗单位利益出发的，缺少对病人权利足够的尊重和保护，因此病患方往往处于一种相当不利的地位。更由于病人及家属对一些医疗事故鉴定公正性的怀疑或失望，以致他们不得不求助社会舆论的力量。医疗纠纷发生后，还有许多病人及其家属采取一些较为冲动或激烈的方式来处理，致使纠纷不断恶化。北京的医生被打，湖北的医生被杀，重庆的医院被炸等等。以上情况得以发生，除了医患各方主观原因以外，还存在医疗纠纷处理路径不畅的制度缺陷。近年来，随着法律制度的逐步完善，患者取证难、举证责任重等问题已经初步得以解决，但尚有医疗纠纷诉讼前置程序、医疗鉴定与法医鉴定的争议以及损害赔偿如何适用法律等难点。
（一）医疗纠纷诉讼程序。
医疗事故鉴定委员会的鉴定与卫生行政部门的处理应否为法院受理案件的前置程序。最高人民法院发布的、关于人民法院如何受理医疗事故争议案件的司法解释有：1、《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理问题的复函》（1990年11月7日）。2、《关于适用若干问题的意见》（1992年7月14日）。3、《关于对"当事人以卫生行政部门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理"的答复》（1995年6月14日）。
根据上述司法解释，法院对于医疗纠纷案件的受理可分为以下几种情况：（1）病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（2）当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，人民法院应作为民事案件受理（民事诉讼）。（3）病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理（民事诉讼）。（4）如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理（行政诉讼）。（5）医疗事故鉴定委员会已作出不属于医疗事故的最终鉴定，卫生行政部门对医疗争议拒绝作出处理决定，当事人以不履行法定职责为由依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院应予受理（行政诉讼）。以上司法解释仍然没有明确未经医疗鉴定可否直接提起医疗损害赔偿诉讼。
国务院1987年《医疗事故处理办法》第十一条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。《民事诉讼法》第一百十一条三款规定："依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决"。为此，司法实践中，有的地方法院规定以医疗事故鉴定委员会的鉴定作为向法院提起诉讼的前置程序。因此，鉴定结论常被作为法院审查起诉是否经过行政处理阶段，是否符合起诉条件的依据。有的法院甚至规定只有被医疗事故鉴定委员会确定为医疗事故和差错的医疗事故纠纷法院才受理。
病员及其家属本来就对卫生行政机关组织的鉴定机构多有不信任，经常发生逾期未作出鉴定结论或者鉴定结果明显不公的现象，促使患方去寻求其他解决途径。2000年4月13日，邱翠琼诉广州市妇婴医院助产婴儿死亡医疗纠纷案，越秀区法院对邱翠琼的诉讼不予受理，理由是未经医疗事故鉴定。邱翠琼夫妇不服，遂向广州市中级人民法院反映，中院的答复：必须先进行医疗事故鉴定，法院才能受理。邱翠琼夫妇上书广东省高级人民法院，指出越秀区法院及广州市中级人民法院的做法与《民事诉讼法》第108条相抵触，申请广东省高级人民法院对此予以纠正。广东省高级人民法院有两种截然不同的观点：一种观点认为，当事人的起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院应予受理。另一种观点认为，医疗事故鉴定是法院受理当事人起诉的前提条件，没有“事故鉴定”法院不应受理。广东高院于2000年6月26日向最高法院发函请示。2001年1月19日,最高人民法院研究室对广东省高级人民法院复函称：《关于人民法院可否直接受理未经医疗事故技术鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件》收悉。经研究，同意你院第一种意见，即人民法院可以受理余卫华、邱翠琼起诉的医疗损害赔偿案件。
从严格意义上说，最高人民法院研究室的复函不属司法解释，不具有普遍约束力，但是该复函内容正确，根据我国《立法法》第八条(九)项关于诉讼制度事项只能制定法律的规定，《民事诉讼法》第一百十一条所指的法律应当作狭义解释，即行政法规不得做出限制诉权的规定。
2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》第四十六条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即实行过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。以上规定已赋予患方在未经医疗事故鉴定即可以直接向法院起诉的权利。
(二)医疗鉴定与法医鉴定之争。
医疗鉴定是处理医患纠纷的关键事实依据，现行医疗鉴定形式使鉴定结论的科学性、公开性、可信度、乃至它的法律效力大打折扣。因为，医疗鉴定机构系医疗机构的上级主管部门，即与纠纷的一方存在利害关系，其鉴定难以令人信服。现行医疗鉴定机构大都由卫生行政部门主持，吸收医院领导、医生组成，且对鉴定结论采取少数服从多数的行政组织原则做出，鉴定人不必为自己所主张的观点负责，也不必为这种少数服从多数的行政行为负责,无需出庭作证。在客观上形成医患双方处于不平等的地位，往往导致医患纠纷升级为群众对卫生行政部门的不满。医疗鉴定结论仅判断是否构成医疗事故，无法查明是否具备侵权民事责任的构成要件。法院采信时缺乏可操作性。根据《医疗事故处理办法》第十三条规定，存在争议的地区级、县级医疗鉴定，不能作为处理依据，还需通过第三次省级的医疗鉴定。程序繁杂、旷日持久。于是全国不少地方法院采用法医学鉴定，1998年对92例医疗损害赔偿案件的调查报告显示，法院采信法医鉴定结论的16.30%。绕过医疗事故鉴定、法医鉴定取代医疗事故鉴定,成为热门新闻。
1999年11月，四川泸州中院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，明文规定：“医疗事故鉴定委员会和法庭科学技术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论，均为诉讼证据，二者没有级别之分，证明力大小之分，具体采信何种鉴定结论作定案证据，由法庭根据案件事实予以确定"。卫生部门对该《意见》反应强烈，反对的理由主要是，第一，只有医疗事故鉴定是唯一合法的，法医鉴定不合法；第二，法医不懂临床医学。对于第一点：法医鉴定只是一个专业鉴定，“唯一证据"无根据。最高人民法院李国光副院长在全国民事审判工作会议上的讲话中指出，医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。对于法医不懂临床医学之说，医疗事故鉴定固然有其特殊性，医疗专业问题，可以请鉴定专家与医疗专家对此论证。但鉴定与治疗虽有共性，但也有其特殊性，一个好医生不一定就是一个好的鉴定人员，如同顶级足球运动员不一定就是裁判高手一样。司法鉴定门类繁多，包括多种学科的技术鉴定，如DNA鉴定、声纹、痕迹鉴定等，但是司法鉴定人员并非专业搞DNA学、声纹学等专家，他们只是具有相关知识，如遇疑难问题时，可请教更权威的专业科学家，而非将鉴定完全交给科学家去完成，法医鉴定是司法鉴定的一种，唯有如此才能保证其公正性和科学性。其实法医为刑事案件做鉴定、为非法行医引起的医疗损害、故意的医疗损害做鉴定，均属医疗损害鉴定，与医疗纠纷案件所要鉴定的内容并无差别，也需临床医学知识。
因法医和双方当事人无利害关系，法医鉴定比起医疗事故鉴定的公正性更强是不言而喻的。拥有基础医学知识的法医对专家的意见汇总、整理、筛选后，运用法学知识、鉴定学知识得出结论较单纯医学专家的意见更具有科学性和操作性。法医对其鉴定负有特定责任，比其他人作伪证的几率为小。
两种鉴定方法有差异。事故鉴定委员会只鉴定是不是医疗事故，使用卫生系统的标准；而司法鉴定是按法医鉴定的办法，它只认定：一、有没有不良后果；二、医方有无过错；三、过错与不良后果之间是否有因果关系,以及存在何种程度的因果关系。于是，同一个案例，医疗事故鉴定委员会认为不是医疗事故的，司法鉴定可能会认定医院负全责。如1993年3月中旬，刚过花甲之年的潘树云因前列腺增生导致下尿道梗阻，院方却当作胃病治疗。后来，潘的病情发展为下尿路梗阻性慢性肾功能不全。收院治疗期间对潘的肾病症状没有引起重视，反而错误地使用老年人和肾功能不全者慎用的庆大霉素。同年9月4日，潘树云转院治疗，发现自己的肾功能已严重受损。1995年11月、1996年7月，长宁区和上海市两级医疗事故鉴定委员会先后作出鉴定结论，均认为院方用药有"原则错误"，但没有客观依据证明这种用药错误明显加重了潘树云的肾功能损害，因此不属医疗事故。终审判决却认为，院方在潘树云住院前的诊疗行为属误诊，在潘住院后，又对他使用庆大霉素，"存在误治"。这种误诊、误治的医疗过失行为与潘树云目前伤情有因果关系，院方应当对其行为引起的损害后果承担相应民事责任。判令"长中心"赔偿潘树云15.6万余元，并保留潘就今后的医疗费继续起诉主张的权利。再如，笔者所代理的陈满堂诉红十字台胞医院医疗损害赔偿案，原告儿子是大学生，患麻疹住院期间并发麻疹性脑炎，医院未对症治疗、不仔细观察、不当护理，耽误救治时机，三天后转院抢救无效死亡。县、市两级医疗事故鉴定委员会先后作出鉴定结论，均认为并发症不构成医疗事故。经申请后法医作出院方有过错且其过错行为与患者死亡有一定因果关系的鉴定。同一案件，若医疗事故鉴定委员会的鉴定和司法鉴定的结论截然相反，这两份鉴定同为证据，有同等效力，应由法官决定如何采信。值得指出，《医疗事故处理条例》已经对医疗事故鉴定的主体、程序、内容等均比原来《医疗事故处理办法》作了很大改进。然而医学会系民间团体，行政法规能否设定医学会的责任或义务，强制要求其组织医疗事故技术鉴定值得商榷。
（三）医疗损害赔偿案件的适用法律问题。
《医疗事故处理办法》规定：“医院出现医疗事故，给予患者一次性补偿”。而司法实践已突破此项规定将医疗过失纳入我国民法通则进行调整，按照过错责任原则，比照侵权行为对人身的伤害进行赔偿。
卫生部门则认为医疗事故与一般民事案件性质不尽相同。技术事故的责任主体是"救治人"，其应负责任是因为"保护失当"，应只负"保护失当所致损害"的责任。因而现行《医疗事故处理办法》规定的区别于一般民法意义上赔偿责任的"一次性经济补偿"，是合情理的。尤其作为公益性福利事业定性的医院如若发生技术性过失，此规定有其存在意义。医疗作为人命关天的高风险行业，目前国内尚无医疗风险收费、医疗风险保险、医疗赔偿基金等配套保障体系，许多医疗服务项目实际只是按成本收费，医院补偿机制不健全。就此特点，现行《医疗事故处理办法》规定追究责任人行政责任，承担行政补偿，符合民法公平的原则，是合理的。
有学者认为，《医疗事故处理办法》中第十八条“一次性补偿”的规定与《民法通则》关于民事损害赔偿的规定是相抵触的。面对现有的法律冲突，要作出公正、妥当的判决，切实保护受害者合法权利，因此法院裁判医疗损害赔偿案件，可以适用《民法通则》的规定。
最高人民法院（１９９２年３月２４日复函天津市高院）司法解释认为：《医疗事故处理办法》和天津市《医疗事故处理办法》实施细则“与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的”。法院审理医疗损害赔偿案件应适用二者的规定。解释文件将二者并列，并非必须“同时适用”二者的规定，而是可以适用《民法通则》。李国光副院长在全国民事审判工作会议上委婉指出：《医疗事故处理办法》“一次性补偿”的规定属于行政处理和民事赔偿相结合的办法，更多的是将损害赔偿纳入行政处理程序中。这种处理办法，已经与社会主义市场经济条件下对民事权利的保护要求不相适应。从而法院裁判医疗损害赔偿案件，可以适用《民法通则》的规定。
医疗损害赔偿是否可以适用《消费者权益保护法》，这又是一个法律适用上的争议问题。四川省彝家少妇曲洗在雷马屏监狱医院妇产科施行清宫术时，医生误致曲洗宫破肠漏。经过一年多，四川省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》审结了这起医疗事故损害赔偿纠纷案。成为全国首例法院适用《消费者权益保护法》审结的一起医疗事故损害赔偿纠纷案。2001年1月1日起正式实施的《浙江省实施办法》把医患关系纳入消费者权益保护的范围，昭示医院、医生与就诊患者的关系，就是医务人员、医疗产品与消费者的关系。然而在理论上和司法实践中仍将是一个长期争论的问题。限于篇幅恕不详述。
（四）结语
为了减少医疗过失，应通过立法明确医生的注意义务和其他特定义务，并赋予医师为诊疗护理行为时有一定程度的“自由裁量权”。对诊疗护理合理风险可免责,以鼓励新药、新技术的应用和向“未知领域”探索。鉴于医疗损害赔偿制度属于基本民事制度组成部分，根据《立法法》第八条规定只能制定法律加以规范。界定最高赔偿额，赔偿金额宜与交通事故赔偿标准相接近，以平衡医患双方利益。通过实行医疗过失责任保险，将医疗事故纳入保险范围，通过保险的分配机制，由社会全体成员分担风险。
山西省太原市人大常委会


太原市促进专利转化办法

(2007年8月23日太原市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 2007年9月26日山西省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准）


第一条 为了鼓励发明创造，促进专利转化，推动经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内进行专利转化活动，适用本办法。

第三条 促进专利转化活动应当坚持经济效益、社会效益与保护环境资源并重，按照自愿、互利、公平、诚信的原则，依法或者依照合同的约定享受利益，承担风险。
　　第四条 市、县（市、区）人民政府应当加强对专利工作的领导，将促进专利转化工作纳入国民经济和社会发展规划及年度计划，保障专利事业经费，协调处理专利转化工作中的重大问题。
　　第五条 市专利管理部门负责本市行政区域内专利转化工作的管理与监督。
县（市、区）专利管理部门做好本行政区域内专利转化工作的管理与监督。
发展与改革、经济、科技、财政、商务、公安、教育、农业、工商、海关、国有资产、国土资源、新闻出版、质量监督等部门，按照各自职责，做好专利转化工作。
　　第六条 市、县（市、区）人民政府及其有关部门，应当广泛开展专利宣传教育活动，普及专利知识，提高全社会的专利意识。
鼓励学校开展专利知识教育，支持高等院校开设专利知识课程。
　　第七条 市、县（市、区）人民政府应当建立和完善专利信息平台，定期发布本市专利目录和重点专利转化项目指南，统筹建设与本行政区域内产业有关的国内外专利文献检索系统、公共阅览室、网上专利技术交易平台和专利预警机制，免费向社会开放。
　　第八条 市、县（市、区）人民政府应当设立专利专项资金，用于下列事项
　　（一）资助专利申请；
　　（二）支持重点专利转化项目的实施和产业化；
　　（三）支持国内外科技人员、留学人员带着专利技术到本市创业；
　　（四）国际间专利交流合作；
　　（五）奖励实施专利转化取得重大经济、社会效益和在促进专利转化工作中做出突出贡献的单位和个人；
　　（六）专利转化工作的宣传和专利人才培训。
　　专利专项资金专款专用，不得挪作他用。专利专项资金的具体使用和管理办法由市人民政府制定。
　　第九条 市人民政府应当在太原科技奖中设立专利转化奖项目。
　　第十条 市、县（市、区）人民政府在扶持生产、研发和技术改造项目时，同等条件下应当优先扶持在本市实施转化的专利技术项目。
　　申请列入本市转化的专利技术项目，单位或者个人应当向政府有关部门提供专利文献检索报告。
　　第十一条 市、县（市、区）人民政府应当优先采购国内企业开发的拥有自主专利权的高新技术装备和产品。
　　第十二条 市、县（市、区）人民政府科技行政部门的科学技术经费，每年应当有一定的比例用于专利转化。专利转化的财政经费，主要用于专利转化的引导资金、贷款贴息和风险投资等。
　　第十三条 市、县（市、区）人民政府有关部门应当定期组织专利中介服务机构向金融机构推荐有市场前景的专利技术项目，引导金融机构对专利技术项目给予信贷支持。
鼓励金融机构开展专利质押贷款业务。
　　第十四条 企业应当制定和实施专利战略，明确专利工作目标，在专利转化中发挥主体作用。
　　第十五条 鼓励企业及其他组织增加研究开发和技术创新的投入，其研究开发费用按照国家规定计入成本，并享受相应的优惠政策。
　　企业购买专利的费用，按照规定计入成本。
　　第十六条 鼓励和支持企业引进、转化符合本市产业结构调整要求的国内外专利技术，实现产业化。
　　第十七条 鼓励企业与研究机构、高等院校合作实施专利转化。
　　第十八条 专利权人可采取以专利权作价出资、入股、质押、转让、许可等形式实施其专利。专利权人以专利权作价出资或者入股的，应当进行专利评估，其出资或者入股的比例由当事人在法律、行政法规规定的范围内约定。
　　第十九条 被授予专利权的单位应当依据法律、法规的规定，对职务发明人或者设计人给予奖励。自行实施专利或者许可他人实施专利的，被授予专利权的单位应当对职务发明人或者设计人给予报酬。转让专利权的，应当参照许可他人实施专利的规定，对职务发明人或者设计人给予报酬。
奖励或者报酬可以现金、股份、股权收益或者当事人约定的形式给付。
　　第二十条 以专利产品或者技术参加展览会、推广会、交易会等展会的单位或者个人，应当向展会举办者提供专利证书或者专利许可合同。对未能提供专利证书或者专利许可合同的，举办者可以拒绝其以专利产品、专利技术的名义进场参展。
　　展会的举办者发现有假冒他人专利或者冒充专利行为的，应当向专利管理部门举报。专利管理部门应当依法处理。
　　第二十一条 鼓励发展专利中介服务机构，支持其依法开展下列活动：
　　（一）进行专利等知识产权战略研究，为政府、企业、事业单位及其他组织提供专利技术信息等服务；
　　（二）介绍和推荐有市场前景的专利技术项目；
　　（三）进行专利许可贸易活动；
　　（四）进行专利评估，提供专利信用担保；
　　（五）提供专利法律服务；
　　（六）提供促进专利转化的其他服务。
　　第二十二条 在专利转化活动中发生的专利纠纷，由当事人依法申请专利管理部门处理或者依法提起诉讼。
　第二十三条 本办法自2007年11月1日起施行。