论监护的性质

赵艳

　　监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
　　一 、 问题的提出

　　现代监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。罗马法时期的监护是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产，免得被监护人和被保佐人挥霍浪费自己的财产，或者其财产被他人侵吞，侵害被监护人和被保佐人的法定继承人的利益。监护人的行为是通过行使一定的职权来进行的。可以说，监护制度在其产生之时，的确是监护人享有的一种权利。但是，监护发展到了今天，其意义已经不在于保护家族的财产，而是被监护人个人利益的维护。而监护究竟是作为一种权利还是义务，或者是否具有其他的性质，又直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间利益的平衡。所以说，确定监护的性质具有非常重要的意义。

　　尤其是在我国，我国目前对监护的立法主要体现于民法通则第二章（公民）的第16条至第19条和第六　　章（民事责任）的第13条，以及民通意见中“关于监护问题”的规定中。虽然内容上涉及到监护的类型、监护人的确定、监护人的资格、监护人的职责等多个方面，但是总体上来说，其明显滞后于社会的发展，存在许多不适应市场经济要求的规定，不能应对目前社会出现的复杂的情况，而且规定过于原则化，不具有可操作性。特别是关于监护的性质，由于我国立法当中语言表述存在问题，就更加引发了理论界对监护性质的质疑。有的学者认为民法通则第18条第二款明确规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这本身就说明监护在我国民法中是作为民事权利的一种加以规定的。也有的学者认为，这种语法上错误搭配“履行”与“权利”的含混规定，正反映了立法者当初对监护性质认识的不统一，与第五章“民事权利”中没有规定监护权的做法又是相互矛盾的。我认为，我们不应当仅仅从我国立法中的规定来界定监护的性质。因为，我国民法通则第18条第一款中规定：“监护人应当履行监护职责”，而第二款中又规定 “监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这明显是矛盾的。如果我们单纯的从特定时期立法中的某一个或几个不准确的用语中去解释一个深刻的理论问题，那么必将陷入到一个无法自拔的泥潭中。

　　二、不同的学说

　　我国法律不分监护和保佐，民法通则将监护规定在民事主体的“公民”一章中，规定了对未成年人的监护和对精神病人的监护。但是对于监护的性质，我国的学术界历来有不同的观点，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有三种：

　　1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质。⑴肯定说。认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的。监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权。也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制。而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权。因而其性质属于身份权。⑵否定说。认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权。还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，所以一概将监护归于身份权，有失全面。

　　2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任。这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务

上。还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。所以，监护应当是一种义务而不是权利。

　　3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责。

　　三、对监护的定性

　　我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。



（作者单位：利津县人民法院）


北京市政府


北京市职工购买公有住宅楼房管理办法
市政府


第一条 为实施《北京市住房制度改革实施方案》,制定本办法。
第二条 本办法所称公有住宅楼房, 是指由政府房管部门直接管理和由产权单位自行管理的公有单元式住宅楼房, 包括新建楼房和已住用的楼房( 以下简称新、旧楼房) 。
本市行政区域内有自管公有住宅楼房的企业、行政事业单位和房管部门, 均可依照本办法向职工出售公有住宅楼房。
简易房、危险房、违章建筑和近期需要拆除、产权有争议以及具有历史价值的楼房, 不准出售。
第三条 凡有本市城镇常住户口的职工, 均可向所在单位或现住房产权单位申请购买公有住宅楼房。
新楼房和腾空的旧楼房, 应优先出售给住房困难户。
第四条 职工购买公有住宅楼房实行限量。购房人新购住房与原住房( 包括承租公房、自有私房) 建筑面积数额相加, 按家庭人口计算, 一般掌握在人均19平方米。特殊情况放宽到30平方米。
第五条 职工购买公有住宅楼房, 实行准成本价。新楼房的准成本价, 每年由市人民政府住房制度改革办公室会同市房地产管理局、市物价局、市国有资产管理局等部门评估测定, 经市政府批准后公布。旧楼房的准成本价,按重置价成新折扣计算。重置价是指出售当年新楼房的准成本? 邸? 公有住宅楼房的实际售价, 按建筑面积计算, 依市房地产管理局制定的地段、环境、层次、朝向等项因素的调节标准调节, 以每套住房标价。
第六条 出售公有住宅楼房的实际建筑面积, 由区、县房地产管理局测定。
建筑面积, 包括使用面积、结构面积、阳台面积, 以及按比例分摊的共用建筑面积。
计算共用建筑面积, 应将电梯间、电梯工休息室、配电室、高压水泵房、设备层、地下室、楼房内供暖锅炉的建筑面积扣除。
第七条 职工购买公有住宅楼房可一次付清房价款。购房人可自行筹款, 也可用所购房产作抵押, 向金融机构申请长期抵押贷款, 贷款额一般不超过全部房价款的90%。




抵押贷款的还贷期限, 最长不超过30年。还贷数额,除单位资助的住房公积金部分外, 个人每月还贷部分不少于购房人家庭月工资总额的15% 。
购房人也可按本单位房改方案的规定分期付款。
有条件的单位, 可以对低收入的职工购房贷款给予适当贴息。
第八条 单位以准成本价向职工出售公有住宅楼房,依法免征营业税, 固定资产投资方向调节税适用零税率。
职工第一次购买公有住宅楼房, 免征契税, 自住期间免征房产税、土地使用税。
第九条 职工购买的住宅楼房, 供暖费用、燃气设施维修更新费用的收取, 按职工承租公有住宅楼房的办法执行。电梯、高压水泵的运行、维修及更新费用, 由售房单位负担。
第十条 职工购买公有住宅楼房, 须按《北京市房屋买卖管理暂行规定》到房屋所在地的区、县房地产管理局办理立契过户和产权登记, 领取房屋所有权证。
第十一条 职工依照本办法购买的住宅楼房, 享有合法所有权, 可以依法使用、继承和抵押。住用满5 年后,可以依法出售或出租。按届时准价出售的, 售房款归售房人所有; 按市场价出售的, 售房款相当于届时准成本价部分归售房人所有, 其余部分归原售房单位所有。住用不满5 年? 蛱厥馇榭鋈沸璩鍪鄣? 须经原售房单位同意。出租住宅楼房的, 对其租金收入超过届时规定房租标准部分,由原售房单位收回。
职工出售、出租按本办法购买的住宅楼房, 原售房单位或房屋管理部门有优先购买权和优先承租权。
第十二条 出售的新楼房, 售房单位须按国家和本市规定的期限和项目保修。旧楼房出售前, 售房单位须对房屋结构和装修设备进行检修, 保证住用安全和正常使用。
职工购买住宅楼房后的管理和维修, 按《北京市私有住宅楼房管理与维修办法》执行。
第十三条 出售公有住宅楼房的收入, 由售房单位存入市住房资金管理中心委托的金融机构, 纳入本单位住房基金, 所有权不变。
第十四条 单位违反本办法规定, 以贱价出售公有住宅楼房的, 由房地产管理机关责令限期改正, 补足房价款, 可并处所得房价款2 倍以下的罚款, 提请其上级主管部门追究单位负责人或直接责任人的行政责任。
第十五条 违反本办法规定, 住用不满5 年擅自出售、出租或变相出售、出租购买的住宅楼房的, 原售房单位有权收回擅自出售的住房或向出售人追缴其原购房价和市场价的差额部分, 由房地产管理机关对出售人处房价款1至2 倍的罚款; 责令出租人中止租赁, 并处租金收入1 至2 倍? 姆？睢? 第十六条 本办法以准成本价出售公有住宅楼房的规定不适用于高收入家庭的职工。
第十七条 单位向职工出售公有住宅楼房的具体形式, 依据本市房改统一政策和本单位实际情况确定。售房方案按隶属关系报上级主管部门批准后执行, 并报所在地的区、县人民政府住房制度改革办公室和房地产管理局备案。
第十八条 本办法具体执行中的问题, 由市人民政府住房制度改革办公室负责解释。
第十九条 本办法自1992年7 月1 日起施行。



1992年5月30日