论附随义务违反的归责原则
叶?X平
合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。
沈阳市道路货运市场管理条例
辽宁省沈阳市人大常委会
沈阳市道路货运市场管理条例
（1997年8月1日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过；1997年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准；2006年11月16日沈阳市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订；2007年1月12日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了加强道路货运市场管理，维护道路货运市场秩序，保障道路货运当事人合法权益，根据《中华人民共和国道路运输条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事道路货运、货运服务的经营者、从业人员、货物托运人和道路货运市场管理人员，应当遵守本条例。
第三条 本条例所称道路货运包括普通货物运输、道路货物专用运输、道路大型物件运输、道路危险货物运输等。
货运服务包括货运场（站）经营、货物联运、商品车发送、货物中转、包装、汽车租赁、营业性货运车辆停车场经营等业务。
货运场（站）经营包括仓储保管、搬运装卸、货运信息、道路物流、货物集散、货运配载、集装箱中转和货运代理等经营活动。
第四条 市人民政府交通行政主管部门主管全市道路货运市场工作，负责全市道路货运市场的统一管理和监督。
区、县（市）交通行政主管部门，按照管理权限，负责本行政区域内的道路货运市场管理工作。
市和区、县（市）道路运输管理机构负责具体组织实施道路货运市场的日常管理工作。
工商、公安、税务、规划、物价等部门，应当按照各自的职责分工，对道路货运市场进行监督管理。
第五条 道路货运市场应当坚持统一管理、依法经营、统筹规划、公平竞争、公开便民、促进发展的原则。
第六条 道路运输管理机构管理经费及按规定征收的道路运输管理费均应当纳入政府财政预算，实行收支两条线。
第二章 经营者及从业人员
第七条 申请从事道路货运、货运场（站）经营的，应当按规定取得《中华人民共和国道路运输经营许可证》（以下简称《经营许可证》），并办理工商、税务等相关手续，方可从事经营活动。
第八条 从事道路货运、货运服务的经营者应当接受道路运输管理机构年度质量信誉考核；货运车辆应当按规定参加年度审验。
第九条 从事道路货运、货运服务的经营者及从业人员应当接受交通行政管理人员的检查，并如实反映情况，提供有关资料。
道路货运经营者应当使用道路运输管理机构印制的货运车辆技术档案文本，并如实填写。
第十条 从事道路货运、货运服务的经营者应当按照规定向所在地道路运输管理机构报送以下经营情况等资料：
（一）经营资质；
（二）运输经营收入；
（三）货运量、货运周转量；
（四）其它应当报送的经营情况资料。
第十一条 从事道路货运、货运服务的经营者应当在经营场所明码标价，公布收费项目和标准，并向道路运输管理机构备案。
第十二条 从事道路货运、货运服务的从业人员，应当遵守下列规定：
（一）接受有关交通道路运输方面的法律、法规、职业道德和业务技术培训；
（二）按规定接受年度质量信誉考核；
（三）随车携带车辆营运证件；
（四）按国家有关规定持从业资格证件上岗作业；
（五）法律法规规定的其它事项。
第三章 道路货运
第十三条 从事道路货运的车辆，必须具有道路运输管理机构配发的《道路运输证》。机动车辆应当按规定进行综合性能检测，合格后方可营运。
道路货运经营者应当根据车型和综合技术条件承运货物，不得违反国家有关规定超限、超载运输。
第十四条 重型货运车辆、牵引车、集装箱车辆、危险货物运输车辆应当安装安全监控装置并实时监控。
道路货运经营者新增危险货物运输车辆，必须到交通行政主管部门办理登记手续，并保证车辆符合安全要求。
第十五条 道路货运经营者应当按照托运单承运，不得在普通货物中夹带危险、易腐、易溢漏货物；不得将性质相抵触的危险货物同车运输。
托运人不得将危险货物按普通货物办理托运。
第十六条 道路货运经营者应当按照国家规定的期限，进行机动车辆强制二级维护和综合性能检测，保持车况良好、车容整洁、设施齐全，符合车辆技术标准。
第十七条 运输易扬尘、易溢漏或者其它易污染环境货物的车辆，必须有必要的防护设施。
第十八条 从事道路货运的车辆转籍，车辆所有者应当到道路运输管理机构办理转籍手续。
第十九条 道路货运经营者设立分公司的，应当向交通行政主管部门备案。
外埠货运车辆，在本市从事经营活动超过30日的，应当到道路运输管理机构登记。
第二十条 道路货运承、托双方应当依法订立运输合同，并严格履行合同。
第四章 货运服务
第二十一条 货运场（站）、营业性停车场（站）的设置和建设，应当符合城市规划和国家规定的建设标准。
第二十二条 营业性货运停车场，必须设置消防器材、安全标志，保证车辆出入方便。
载有危险货物的运输车辆，必须按规定到指定地点停放。
第二十三条 货运场（站）经营者不得为无经营手续或者经营手续不全的货运代理、货运信息、货运配载、搬运装卸等经营者提供货运服务。
第二十四条 从事搬运装卸的经营者应当按照交通行政主管部门核定的范围作业，遵守安全操作规程，保证作业质量。
危险货物、大型特种物件运输的搬运、装卸，应当备有专用工具和防护设施。
第二十五条 货运信息服务单位，提供的信息必须真实、准确、可靠。各类货运信息服务单位应当与市货运信息服务中心联网，市货运信息服务中心应当为各类货运信息服务单位做好服务。
第二十六条 从事道路货运服务的经营者受理或者经营限运、凭证运输货物业务时，承、托双方的有关手续、证照必须齐全、有效。
未经市交通行政主管部门批准，货运服务经营者不得受理危险货物的运输业务。
货运服务经营者不得为无《道路运输证》的车辆提供配载服务。
第五章 监督管理
第二十七条 各级交通行政主管部门应当对从事道路货运、货运服务的经营者和从业人员的经营资格、经营行为、交通规费缴纳等有关情况实施监督检查，纠正和处理违法行为，依法保护经营者和从业人员的合法权益。
第二十八条 交通行政管理人员应当忠于职守、秉公办事、文明执法，在进行监督检查时应当出示执法证件。
运输稽查专用车辆应当装置统一的标志和示警灯。
第二十九条 交通行政管理人员不得利用行政手段为道路货运经营者、货运服务经营者谋取不当利益。
第三十条 交通行政主管部门及其执法人员在执行职务时，应当建立投诉举报制度，公开投诉举报电话、通信地址或者电子信箱，依法受理并及时查处投诉举报的具体行政执法行为，自觉接受社会和公民的监督。
第六章 法律责任
第三十一条 违反本条例第七条规定，由市或者区、县（市）道路运输管理机构责令停止经营，并按照下列规定处罚：
（一）无《经营许可证》或者持无效《经营许可证》擅自从事道路货运经营，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足两万元的，处三万元以上10万元以下罚款；
（二）无《经营许可证》或者持无效《经营许可证》擅自从事货运场（站）经营，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处三万元以上五万元以下罚款。
第三十二条 违反本条例第十一条规定，未按照规定将公布的收费项目和收费标准备案的，由市或者区、县（市）道路运输管理机构责令改正。
对不公布收费项目和收费标准的货运场（站）经营者，可以处3000元罚款。
第三十三条 违反本条例第十二条第三项规定，未随车携带《道路运输证》从事经营活动的，由市或者区、县（市）道路运输管理机构责令改正，并处100元以上200元以下罚款。
第三十四条 违反本条例第十三条规定，由市或者区、县（市）道路运输管理机构责令停止经营，并按照下列规定处罚：
（一）无《道路运输证》从事除危险货物运输以外的道路货运的，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足两万元的，处三万元以上10万元以下罚款；
（二）无《道路运输证》从事危险货物运输的，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得两倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足两万元的，处五万元以上10万元以下罚款。
第三十五条 违反本条例第十七条规定，运输易溢漏或者其它易污染环境货物的车辆，无防护设施的，由市或者区、县（市）道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下罚款。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 交通行政管理人员在执行职务中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十八条 本条例自2007年2月15日起施行。