依法保护专利权人发明专利公布后授权前获取使用费的权利/王劲松
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依法保护专利权人发明专利公布后授权前获取使用费的权利
【案情】
原告蒋某于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请，专利申请号为94111546.1。1996年7月31日，国家专利局将该发明专利申请以同名称公开，权利要求一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通；另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。”
1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利号为94111546.1，专利权人为蒋某。该发明专利的权利要求有二项，分别为“1、一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或等于247MHz的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信号中大于223MHz的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHz的UHF频段电视信号；另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到小于223MHz的即1－12频道的原来信号；上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。2、一种有线电视终端信号的处理装置，它包括有分配器或带通滤波器、混频器、本振信号源和UV频段混合器，其特征在于本振信号源为一振荡频率大于或等于247MHz的振荡电路，UV频段混合器由UHF频段高通滤波器和VHF频段低通滤波器组成，其中UHF高通滤波器为一频带范围大于470MHz的滤波电路，VHF频段低通滤波器为一频带范围小于223NHz的滤波电路，有线电视终端信号与分配器或带通滤波器的输入相连，分配器或带通滤波器分两路输出，其中一路与混频器的信号输入端相连，混频器的另一信号输入端与本振信号源的输出端相连，混频器的输出端与UV频段混合器的UHF频段高通滤波器的输入端相连，分配器或带通滤波器的另一路输出和UV频段混合器的VHF频段低通滤波器的输入端相连，UV频段混合器的高通滤波器和低通滤波器的公共连接点即为本装置的信号输出端。”
1995年7月20日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份《南京金桐电器技术中心合同章程》，约定各方共同投资经营金桐中心，决定以三万元独家引由蒋某研制的CATV增补频道仪，该技术于94年12月申请专利，该专利获得后为所公有。该中心投资总额为3万元，蒋某与被告李某、金某各占40％，30％和30％。1995年8月4日，工商局批准了名为全民实为个体的金富祥厂作为主管部门申请成立的金桐中心，经济性质为全民，注册资金为20万元。1995年11月28日，金桐中心变更名称为金桐厂。
1995年12月11日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份备忘录，约定“一、经总资产核算，原金桐电器技术中心的130台熊猫货款归蒋某所有（含税），其余帐上资金及财产归金某、李某共有。二、蒋自谋出路，以后一切行为与金桐电器技术中心无关。三、原三人合同章程作废，原集体不支付蒋某专利费用。94111546.1专利归蒋某个人所有。四、金某、李某不再使用该专利技术生产产品。”1999年6月29日，金桐厂在工商局注销。
1996年1月26日金桐厂在《服务导报》上刊登广告，称GP－870型有线电视增台器每台价格为178元，10台以上8折优惠。自1996年至1999年，金桐厂通过铁路运输向各地发送了15776公斤货物，在托运单上记明的品名有仪器和配件等种类。
原告蒋某于1999年9月11日向南京市中级人民法院提起诉讼称，原告于1996年9月发现金桐中心，被告李某、金某未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告李某、金某承担应由金桐厂负担的支付临时使用费160万元的责任等。
【审判】
审理中，江苏省技术鉴定委员会根据南京市中级人民法院的委托对本案技术问题作出鉴定结论认为，金桐厂产品的技术方案与原告专利技术方案一致，也与原告申请公开文件的技术方案一致。
南京市中级人民法院经审理认为：
由于涉案的94111546.1 号专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，可称之为“临时保护”。 原告可以向金桐厂提出发明专利临时保护的诉讼请求。
金桐厂系原告蒋某和被告李某、金某组成的个人合伙。1995年12月11日三方所签订的备忘录，应视为原告蒋某退伙，原合伙金桐厂由被告李某、金某继续合伙经营。因此，金桐厂的合伙人被告李某、金某应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
金桐厂所生产、销售的GP－870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋某的专利技术方案一致，金桐厂应当向原告支付适当的使用费。由于金桐厂已被注销，根据前述金桐厂系个人合伙的性质，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，南京市中级人民法院作出如下判决：
被告李某、被告金某承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋某支付发明专利临时保护期间使用费540000元，于本判决生效后三十日内给付；（下略）
被告李某不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一审判决认定金桐厂性质系个人合伙，与事实不符，没有法律依据；本案对金桐厂的诉讼已超过诉讼时效；一审判决李某承担54万元临时保护期使用费没有依据。
江苏省高级人民法院审理认为：作为发明专利申请公布后的临时保护期使用费的纠纷的诉讼时效的起始日期应当从授予其专利权之日。原审判决由合伙人李某、金某承担金桐厂合伙存续期间支付蒋某专利临时保护期使用费的连带责任并无不当。由于李某能够提供而拒不提供相关证据，应认定GP—870型增台器在不同时期的销售价格位于80元至178元之间。原判确定使用费为每台20元是合理的，认定临时保护期使用费为54万元并无不当。遂判决维持了南京市中级人民法院的判决。
【评析】
1、 发明专利权临时保护的范围
对专利权的保护，应当从该专利的授权公告日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案，此时距专利正式被授权尚颇具时日。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人授权后的合法利益。因此，《专利法》第13条的规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护了。
对于已授权的发明专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而发明专利公布的权利要求的内容往往不是一成不变的，而是有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢？
临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（《专利权的保护》，尹新天著，专利文献出版社1998年出版）。因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取何种实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。
本案原告蒋某专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求已如前述，对比二者的保护范围，可以看出专利申请公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其特征所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然地导致权利保护范围很广；而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，一是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有二个独立权利要求，可以分开比较和处理，因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
2、 临时保护的诉讼时效
临时保护是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它的前提条件是该发明专利申请最终被授予专利权。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是公知技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望，因此，任何单位或个人按照该技术方案实施，都不能认为是侵犯或影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。
但是我们知道，发明专利自公布至授权，是一个相当长的时间，极有可能超过二年，所以在诉讼中，诉讼时效问题就变得突出了。二审法院认为临时保护的诉讼时间应当从授予专利权之日起计算，是十分正确的。它充分反映了对发明专利权临时保护的特殊性。
3、 临时保护使用费的计算。
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。这种行为，是对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成不利益，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即《专利法》所规定的“适当的费用”。
适当的费用的费用应当如何理解。首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。我们知道，对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿。当然，在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。
其次，适当的费用应当是对专利权人和实施人利益的平衡。专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬；实施人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
本案中，被告金某提出，对于临时保护的费用，只有当专利权人（申请人）在专利公开后向有关当事人进行提示或警告后才能收取，而本案中，原告从来没有向金桐厂提示或警告有涉案专利公开一事，故金桐厂不应承担给付使用费的责任。并称日本等国的专利法亦有如此规定。事实上，我国法律并未规定专利权人（申请人）必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方支付临时使用费；日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”。该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人（申请人）向对方提出要求给付临时使用费的请求的有效性。因为作为专利权人以外的公众而言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。既使退一步而言，在原告蒋某退伙时与被告李某、金某所签订的备忘录中，已明确规定了被告李某、金某不得再使用原告已申请专利的技术生产产品。该备忘录虽然签订于涉案专利公开之前，但其效力应当一直持续到该备忘录修改或废止之时。因此，备忘录中的条款事实上完全可以认为是对被告金桐厂、被告李某、金某的警告。由于个人合伙的金桐厂已经不存在，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
原告蒋某要求每台增台器收取使用费20元，一审法院认为金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，考虑产品的实际成本、销售利润等情况，每台收取使用费20元的主张是合理的。即以每台20元的使用费乘以27000台的数量，确定了给付使用费的数额为54万元。
案例提供单位：江苏省南京市中级人民法院
王劲松 025-3782376
【案情】
原告蒋某于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请，专利申请号为94111546.1。1996年7月31日，国家专利局将该发明专利申请以同名称公开，权利要求一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通；另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。”
1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利号为94111546.1，专利权人为蒋某。该发明专利的权利要求有二项，分别为“1、一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或等于247MHz的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信号中大于223MHz的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHz的UHF频段电视信号；另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到小于223MHz的即1－12频道的原来信号；上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。2、一种有线电视终端信号的处理装置，它包括有分配器或带通滤波器、混频器、本振信号源和UV频段混合器，其特征在于本振信号源为一振荡频率大于或等于247MHz的振荡电路，UV频段混合器由UHF频段高通滤波器和VHF频段低通滤波器组成，其中UHF高通滤波器为一频带范围大于470MHz的滤波电路，VHF频段低通滤波器为一频带范围小于223NHz的滤波电路，有线电视终端信号与分配器或带通滤波器的输入相连，分配器或带通滤波器分两路输出，其中一路与混频器的信号输入端相连，混频器的另一信号输入端与本振信号源的输出端相连，混频器的输出端与UV频段混合器的UHF频段高通滤波器的输入端相连，分配器或带通滤波器的另一路输出和UV频段混合器的VHF频段低通滤波器的输入端相连，UV频段混合器的高通滤波器和低通滤波器的公共连接点即为本装置的信号输出端。”
1995年7月20日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份《南京金桐电器技术中心合同章程》，约定各方共同投资经营金桐中心，决定以三万元独家引由蒋某研制的CATV增补频道仪，该技术于94年12月申请专利，该专利获得后为所公有。该中心投资总额为3万元，蒋某与被告李某、金某各占40％，30％和30％。1995年8月4日，工商局批准了名为全民实为个体的金富祥厂作为主管部门申请成立的金桐中心，经济性质为全民，注册资金为20万元。1995年11月28日，金桐中心变更名称为金桐厂。
1995年12月11日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份备忘录，约定“一、经总资产核算，原金桐电器技术中心的130台熊猫货款归蒋某所有（含税），其余帐上资金及财产归金某、李某共有。二、蒋自谋出路，以后一切行为与金桐电器技术中心无关。三、原三人合同章程作废，原集体不支付蒋某专利费用。94111546.1专利归蒋某个人所有。四、金某、李某不再使用该专利技术生产产品。”1999年6月29日，金桐厂在工商局注销。
1996年1月26日金桐厂在《服务导报》上刊登广告，称GP－870型有线电视增台器每台价格为178元，10台以上8折优惠。自1996年至1999年，金桐厂通过铁路运输向各地发送了15776公斤货物，在托运单上记明的品名有仪器和配件等种类。
原告蒋某于1999年9月11日向南京市中级人民法院提起诉讼称，原告于1996年9月发现金桐中心，被告李某、金某未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告李某、金某承担应由金桐厂负担的支付临时使用费160万元的责任等。
【审判】
审理中，江苏省技术鉴定委员会根据南京市中级人民法院的委托对本案技术问题作出鉴定结论认为，金桐厂产品的技术方案与原告专利技术方案一致，也与原告申请公开文件的技术方案一致。
南京市中级人民法院经审理认为：
由于涉案的94111546.1 号专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，可称之为“临时保护”。 原告可以向金桐厂提出发明专利临时保护的诉讼请求。
金桐厂系原告蒋某和被告李某、金某组成的个人合伙。1995年12月11日三方所签订的备忘录，应视为原告蒋某退伙，原合伙金桐厂由被告李某、金某继续合伙经营。因此，金桐厂的合伙人被告李某、金某应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
金桐厂所生产、销售的GP－870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋某的专利技术方案一致，金桐厂应当向原告支付适当的使用费。由于金桐厂已被注销，根据前述金桐厂系个人合伙的性质，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，南京市中级人民法院作出如下判决：
被告李某、被告金某承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋某支付发明专利临时保护期间使用费540000元，于本判决生效后三十日内给付；（下略）
被告李某不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一审判决认定金桐厂性质系个人合伙，与事实不符，没有法律依据；本案对金桐厂的诉讼已超过诉讼时效；一审判决李某承担54万元临时保护期使用费没有依据。
江苏省高级人民法院审理认为：作为发明专利申请公布后的临时保护期使用费的纠纷的诉讼时效的起始日期应当从授予其专利权之日。原审判决由合伙人李某、金某承担金桐厂合伙存续期间支付蒋某专利临时保护期使用费的连带责任并无不当。由于李某能够提供而拒不提供相关证据，应认定GP—870型增台器在不同时期的销售价格位于80元至178元之间。原判确定使用费为每台20元是合理的，认定临时保护期使用费为54万元并无不当。遂判决维持了南京市中级人民法院的判决。
【评析】
1、 发明专利权临时保护的范围
对专利权的保护，应当从该专利的授权公告日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案，此时距专利正式被授权尚颇具时日。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人授权后的合法利益。因此，《专利法》第13条的规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护了。
对于已授权的发明专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而发明专利公布的权利要求的内容往往不是一成不变的，而是有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢？
临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（《专利权的保护》，尹新天著，专利文献出版社1998年出版）。因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取何种实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。
本案原告蒋某专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求已如前述，对比二者的保护范围，可以看出专利申请公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其特征所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然地导致权利保护范围很广；而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，一是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有二个独立权利要求，可以分开比较和处理，因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
2、 临时保护的诉讼时效
临时保护是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它的前提条件是该发明专利申请最终被授予专利权。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是公知技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望，因此，任何单位或个人按照该技术方案实施，都不能认为是侵犯或影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。
但是我们知道，发明专利自公布至授权，是一个相当长的时间，极有可能超过二年，所以在诉讼中，诉讼时效问题就变得突出了。二审法院认为临时保护的诉讼时间应当从授予专利权之日起计算，是十分正确的。它充分反映了对发明专利权临时保护的特殊性。
3、 临时保护使用费的计算。
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。这种行为，是对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成不利益，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即《专利法》所规定的“适当的费用”。
适当的费用的费用应当如何理解。首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。我们知道，对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿。当然，在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。
其次，适当的费用应当是对专利权人和实施人利益的平衡。专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬；实施人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
本案中，被告金某提出，对于临时保护的费用，只有当专利权人（申请人）在专利公开后向有关当事人进行提示或警告后才能收取，而本案中，原告从来没有向金桐厂提示或警告有涉案专利公开一事，故金桐厂不应承担给付使用费的责任。并称日本等国的专利法亦有如此规定。事实上，我国法律并未规定专利权人（申请人）必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方支付临时使用费；日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”。该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人（申请人）向对方提出要求给付临时使用费的请求的有效性。因为作为专利权人以外的公众而言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。既使退一步而言，在原告蒋某退伙时与被告李某、金某所签订的备忘录中，已明确规定了被告李某、金某不得再使用原告已申请专利的技术生产产品。该备忘录虽然签订于涉案专利公开之前，但其效力应当一直持续到该备忘录修改或废止之时。因此，备忘录中的条款事实上完全可以认为是对被告金桐厂、被告李某、金某的警告。由于个人合伙的金桐厂已经不存在，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
原告蒋某要求每台增台器收取使用费20元，一审法院认为金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，考虑产品的实际成本、销售利润等情况，每台收取使用费20元的主张是合理的。即以每台20元的使用费乘以27000台的数量，确定了给付使用费的数额为54万元。
案例提供单位：江苏省南京市中级人民法院
王劲松 025-3782376
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