上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知

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上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知

上海市工商行政管理局


上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知

沪工商法〔1995〕第196号


浦东新区、各区县工商行政管理局、市局检查大队:
为贯彻《中华人民共和国国家赔偿法》,市局制定了《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》,现印发给你们,请遵照执行。
附件:如文
上海市工商行政管理局
              一九九五年五月四日


关于本市工商行政管理机关处理
国家赔偿及追偿的暂行规定

第一章 总 则
第一条 为使本市工商行政管理机关处理国家赔偿和追偿事项制度化、规范化,维护赔偿请求人的合法权益,促进各级工商行政管理机关及其工作人员依法行使职权,根据《国家赔偿法》和有关法律、法规规定,结合本系统实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市各级工商行政管理机关处理国家赔偿和对有关责任人的追偿事宜。
第三条 本市各级工商行政管理机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,受害人请求赔偿的,行使该职权的工商行政管理机关为赔偿义务机关,履行赔偿义务。
赔偿义务机关赔偿损失后,应按规定向有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织和个人追偿部分或全部赔偿费用。
第四条 本规定所称的赔偿义务机关是上海市工商行政管理局、浦东新区和各区、县工商行政管理局(含石化地区工商行政管理局,下同)、上海市工商行政管理局检查大队。
第五条 赔偿义务机关进行国家赔偿处理,应遵循下列原则:
(一)以事实为根据,以法律为准绳;
(二)注重调解,及时处理;
(三)便民有效。
第六条 赔偿义务机关进行追偿处理,应遵循下列原则:
(一)在实事求是、分清责任基础上,依法处理;
(二)责任人适用本规定一律平等;
(三)追偿金额与责任大小及实际承受能力相适应,
(四)惩教相结合。
第二章 组织机构
第七条 市工商局、浦东新区和各区、县工商局设立处理国家赔偿及追偿委员会(以下简称理赔委员会)。
各级工商行政管理局理赔委员会一般由七人组成,由本局局长为主任、分管法制工作的领导为副主任,法制部门、纪检监察部门、人事部门、办公室负责人和工会代表各一名为委员。
组成人数必须是单数。
第八条 理赔委员会代表本级机关决定赔偿及追偿事项。
上级理赔委员会决定下级工商行政管理机关主要负责人的追偿责任。
第九条 理赔委员会决定赔偿及追偿事项实行回避和少数服从多数制度。
第十条 各级工商行政管理机关的法制部门具体承办赔偿及追偿事务,其他有关部门协助配合。
第十一条 法制部门处理国家赔偿及追偿具体事务,实行回避、双人办案等制度。

第三章 国家赔偿处理
第十二条 各级工商行政管理机关收到赔偿请求人提起的赔偿申请后,应对下列内容进行审查;
(一)赔偿请求人符合法定主体资格要求;
(二)赔偿请求所指向的赔偿义务机关正确无误;
(三)赔偿请求属于国家赔偿范围并在法定时效内提出;
(四)赔偿申请书符合《国家赔偿法》第十二条内容;
(五)赔偿请求人提供确认违法行使职权的依据、受害情况的证明,及该违法行为与损害事实有因果关系等证据和此类证据的来源。
第十三条 赔偿义务机关应在收到赔偿请求之日起7日内对前条所列内容审查完毕,并作出以下处理:
(一)申请符合条件的,应予受理;
(二)申请不符合前条(一)、(二)、(三)项的,发出《不予赔偿决定书》并告之理由和诉权;
(三)申请不符合前条(四)、(五)项的,发出《补正申请通知书》。
第十四条 赔偿请求人书写赔偿申请书确有困难的,可以口述申请,由他人或赔偿义务机关工作人员代书,请求人签名(盖章)。
第十五条 赔偿请求人可以委托他人代理赔偿申请,但须办理合法的委托代理手续,并经赔偿义务机关同意。
第十六条 下列法律文书为处理国家赔偿的依据:
(一)人民法院作出的发生法律效力的判决,裁定等;
(二)复议机关作出的发生法律效力的复议决定书;
(三)上级或本级机关通过执法监督程序作出的纠正错误具体行政行为的决定;
(四)各级人大常委会和人民政府作出的纠正错案的决议、决定等;
(五)其他有权确认违法行使职权的机关作出的决定、通知等。
第十七条 法制部门有权对下列情况开展调查核实:
(一)赔偿请求人实际受害情况;
(二)损害事实与本机关的工作人员或委托的组织和个人行使职权行为之间的因果关系情况;
(三)有关责任人或受委托的组织和个人的责任大小情况;
(四)共同赔偿请求人情况;
(五)其他对处理国家赔偿必需的情况。
第十八条 法制部门承办人员根据本机关的的授意首先召集赔偿请求人或其特别授权代理人就赔偿数额、方式、履行期限进行调解。
第十九条 调解达成协议,承办人员应当制作《赔偿协议书》,《赔偿协议书》应当写明案件事实和协议结果。
《赔偿协议书》经工商行政管理机关行政首长签字并加盖机关印章和赔偿请求人签字(盖章)后,具有法律效力。
第二十条 调解未达成协议或赔偿请求人对《赔偿协议书》有异议而反悔的,赔偿义务机关应在规定期间给予赔偿。
对应予赔偿的,由法制部门承办人员在法律规定处理期满前15日内提出意见,拟出《赔偿决定书》,报请部门负责人于其后5日内批准,最后呈本机关理赔委员会审查决定并签发《赔偿决定书》。
第二十一条 赔偿义务机关制作《赔偿决定书》,应当载明下列事项:
(一)赔偿请求人的姓名、性别、年龄,工作单位和住所,法人或者其他组织的名称,住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)赔偿请求人的主要请求和理由;
(三)赔偿义务机关调查认定的事实和理由,适用的法律规定:
(四)赔偿结论;
(五)不服赔偿决定向人民法院起诉的期限;
(六)作出赔偿决定的年、月、日。
《赔偿决定书》由赔偿义务机关的法定代表人署名,加盖本机关的印章。
第二十二条 《赔偿决定书》由法制部门参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》的有关规定负责送达。
第二十三条 赔偿请求人在申请行政复议时一并提起的赔偿要求,按《行政复议条例》规定的程序进行复议,被申请人应积极配合。
第二十四条 经复议机关确认被申请人作出的具体行政行为侵犯申请人的合法权益并造成损害的,复议机关可作出决定由被申请人按本规定进行赔偿处理。被申请人须将赔偿处理结果抄报复议机关备案。
复议机关发现被申请人赔偿决定错误的,有权予以纠正,被申请人必须执行。
第二十五条 工商行政管理机关作为共同赔偿义务机关进行赔偿处理时,应及时书面告知共同义务方。
工商行政管理机关依法先予赔偿后,应与其他共同赔偿义务机关进行协商,按责任大小分担赔偿费用。协商不成,报请共同上级机关裁决。
第二十六条 赔偿方式和计算标准按《国家赔偿法》有关规定办理。

第四章 追偿处理
第二十七条 法制部门应当在赔偿损失后三个月内对追偿事项提出意见,拟出《追偿决定书》,经纪检监察部门会签后,报本级理赔委员会审查决定并签发《追偿决定书》。
第二十八条 理赔委员会决定追偿事项应当保障被追偿人行使申诉和申辩的权利,听取责任人的意见。
第二十九条 追偿金额按以下标准确定:
(一)工作人员故意违法行使职权造成损害的,追偿80%以上的赔偿金额,最高不超过人民币5000元;
(二)工作人员重大过失违法行使职权造成损害的,追偿20%~80%的赔偿金额,最高不超过人民币3000元;
(三)受委托的组织违法行使职权造成损害的,追偿全部赔偿费用;
(四)受委托的个人违法行使职权造成损害的,属故意的,追偿全部赔偿费用;属重大过失的,追偿20%~80%的赔偿费用。
第三十条 同案有数名被追偿人的,按各自责任大小比例确定赔偿费用,各被追偿人的追偿金额的总和不得超过该案国家赔偿金额。
第三十一条 追偿金可以一次性付清,也可以分期付清。但缴付的最长期限不得超过六个月。
第三十二条 追偿决定在本单位公布。
第三十三条 被追偿人不服追偿决定的,可在收到《追偿决定书》之日起15日内,向本级理赔委员会申请复核一次。
本级理赔委员会在收到复核申请30日内制发《复核决定书》,作出终局决定。
复核期间,追偿决定暂缓执行。
第三十四条 需要对责任人追究行政责任的,由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第五章 其 他
第三十五条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿事项进行指导和监督。
第三十六条 国家赔偿和追偿处理完毕后,承办部门应按以下要求立卷归档:
(一)案卷实行一案一卷,案卷可分为正卷、副卷;
(二)各类文书齐全;
(三)书写用毛笔或钢笔;
(四)案卷按顺序装订。
1.案卷封面;
2.案卷材料目录;
3.赔偿决定书(赔偿协议书)、追偿决定书;
4.承办部门处理意见报告及理赔委员会批件(可放入副卷);
5.赔偿请求书;
6.确认违法行使职权的法律文书,
7.证据材料;
8.被追偿人申诉材料;
9.复核决定书;
10.赔偿及追偿决定执行后的收据或凭证;
11.其他材料。
第三十七条 本市各级工商行政管理机关赔偿费用按照《国家赔偿费用管理办法》办理。

第六章 附 则
第三十八条 本暂行规定由市工商局法制处负责解释。
第三十九条 本暂行规定自发布之日起施行。




            上海市工商行政管理局
              一九九五年五月四日






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教育部关于印发《高等学校本科专业设置规定(1999年颁布)》的通知

教育部


教育部关于印发《高等学校本科专业设置规定(1999年颁布)》的通知

为贯彻实施《中华人民共和国高等教育法》,落实第三次全国教育工作会议精神,进一步扩大高等学校的办学自主权,加快我国高等教育事业发展的步伐,尽快形成高等学校专业设置管理的良性运行机制,并有利于国家对高等学校专业设置的宏观调控和管理,在广泛征求有关方面意见的基础上,我部对1998年颁布的《普通高等学校本科专业设置规定》做了必要的修订。现将《高等学校本科专业设置规定(1999年颁布)》印发给你们,请遵照执行。
请各省、自治区、直辖市教委(教育厅)将本通知转发至本地区所有高等学校(包括国务院部委属学校)。


(1999年颁布)

第一章 总 则
第一条 为了促进高等教育规模、结构、质量、效益的协调发展,加强和改善对高等学校本科专业(以下简称“专业”)的宏观管理,推进高等学校依法自主办学进程,根据《中华人民共和国高等教育法》,制定本规定。
第二条 高等学校的专业设置和调整,应适应国家经济建设、科技进步和社会发展的需要,遵循教育规律,正确处理需要与可能,数量与质量,近期与长远,局部与整体,特殊与一般的关系。
第三条 高等学校的专业设置和调整,应有利于提高教育质量和办学效益,形成合理的专业结构和布局,避免不必要的重复设置。
通过现有专业扩大招生、拓宽专业服务方向或共建、合作办学等途径,能基本满足人才需求的不应再新设置专业。
第四条 高等学校的专业设置和调整,应符合教育部颁布的高等学校本科专业目录及有关要求,按规定程序办理。

第二章 设置条件
第五条 高等学校设置和调整专业必须具备下列基本要求:
(一)符合经学校主管部门(指省、自治区、直辖市教育行政部门、国务院有关部门,下同)批准的学校发展规划,有人才需求论证报告,年招生规模一般不少于60人(特殊专业如艺术类专业执行具体规定);
(二)有专业建设规划、符合专业培养目标的教学计划和其他必需的教学文件;
(三)能配备完成该专业教学计划所必需的教师队伍及教学辅助人员,一般应有已设相关专业为依托;
(四)具备该专业必需的开办经费和教室、实验室及仪器设备、图书资料、实习场所等办学基本条件。
第六条 高等学校的专业设置实行总量控制,在学校主管部门核定的专业数内,学校年度增设专业数一般不超过3个。
第七条 高等学校原则上按其分类属性设置专业,以形成优势和特色,根据需要与可能也可适量设置学校分类属性以外的专业。
第八条 高等师范院校增设非师范专业(系指不以中等及中等以下学校教师为培养目标的专业),应依据所在地区现设专业及人才供求状况统筹考虑。
第九条 基本办学条件未达国家规定标准或本科教学工作合格评估未通过的高等学校,不得增设新专业。

第三章 设置权限
第十条 省、自治区、直辖市教育行政部门统筹协调本行政区域内高等学校的专业设置、调整工作。
国务院有关部门审核或审核所属学校专业,应征求学校所在省、自治区、直辖市教育行政部门的意见。
第十一条 高等学校依据高等学校本科专业目录,在核定的专业设置数和学科门类内自主设置、调整专业。
设置、调整核定的学科门类范围外的专业,由学校主管部门审批,报教育部备案。
第十二条 高等学校设置、调整专业目录外的专业,由学校主管部门按规定程序组织专家论证并审核,报教育部批准。
第十三条 高等学校设置、调整国家控制布点的专业,由学校主管部门审核,报教育部批准。
国家控制布点的专业由教育部确定并公布。
第十四条 高等学校专业设置数和自主审定专业的学科门类,由学校主管部门按有关规定核定,报教育部备案。
第十五条 国务院有关部门所属高等学校设置、调整专业,须考虑所在地区人才需求和现有专业设置情况,学校在向主管部门备案或申报专业时,须将备案或申报材料同时抄报学校所在省、自治区、直辖市教育行政部门。
第十六条 专科层次的高等学校不得设置本科专业。

第四章 设置程序
第十七条 专业审核每年集中进行一次。由高等学校自主审定的专业,各校应于每年9月30日前将审定结果连同专业核定数执行情况表报学校主管部门;由学校主管部门按照统一表格于10月31日前核报教育部备案。
第十八条 学校申请设置、调整由学校主管部门审批的专业,应向学校主管部门提交以下书面材料:
(一)学校发展规划;
(二)申请报告(简要说明设置或调整专业的主要理由和其它情况);
(三)申请表(按照教育部统一制定的格式据实详细填写);
(四)拟设专业的教学计划;
(五)其他补充说明材料。
第十九条 由学校主管部门审批的专业,学校申报时间及审批时间由学校主管部门自行确定,但学校主管部门应于每年10月31日前将审核结果按照统一表格报教育部备案。
第二十条 由教育部审批的专业,学校主管部门应于10月31日前向教育部申报,提交专门报告并附第十七条、第十八条规定的书面材料。
申报目录外专业,还须附专业论证报告、参加论证的专家名单、专业介绍、省(自治区、直辖市)或国务院有关部门专业设置评议委员会评议情况及其他说明材料。
教育部于当年12月31日前完成审批工作。

第五章 目录外专业的论证
第二十一条 目录外专业的论证由学校主管部门邀请教育、科技、人事部门及有关单位(不含申请设置该专业的学校)专家、学者组成论证小组进行。论证小组一般不少于7人。论证小组人员名单须在论证前报教育部核准。
第二十二条 对目录外专业的论证应着重论证设置该专业的必要性和可行性,主要包括:
(一)对拟设专业人才需求的分析;
(二)拟设专业与国内外相关或相近专业的比较分析;
(三)拟设专业的培养目标、业务范围(主要指知识、能力、素质结构)、主干学科(或主要学科基础)、基本课程、授予学位;
(四)拟设专业的教学计划;
(五)拟设专业的办学条件分析;
(六)其它需要说明的问题和情况。
论证后,由论证小组向学校主管部门提交论证报告和专业介绍。

第六章 设置评议机构
第二十三条 学校及其主管部门应设立相应的专业设置评议机构对拟设置或调整的专业进行评议。评议结果原则上应作为设置和调整专业的依据。
第二十四条 学校的专业设置评议机构为校学术委员会。校学术委员会根据社会人才需求、学校发展规划和专业建设等情况,对本校的专业设置和调整方案进行评议。
第二十五条 学校主管部门的专业设置评议机构为省(自治区、直辖市)或国务院有关部门专业设置评议委员会,接受学校主管部门委托,根据国家、部门和地方的人才需求、现有专业布点情况、申报专业的设置条件,对本地区(部门)所属高等学校申报设置的专业进行评议,为学校主管部门决策提供咨询意见。
第二十六条 省(自治区、直辖市)或国务院有关部门专业设置评议委员会由本地区(部门)高等学校、教育行政部门、计划部门、人事部门及其他有关单位的专家、学者组成。委员由学校主管部门聘任。
第二十七条 专业设置评议委员会对申请设置、调整的专业进行评议,可采取会议评议或通讯评议方式。
第二十八条 省(自治区、直辖市)或国务院有关部门专业设置评议委员会应根据本规定制定工作细则,其工作细则、组成人员名单及变动情况报教育部备案。

第七章 监督、检查
第二十九条 教育部对学校主管部门及其所属高等学校的专业设置实行指导、检查、监督。学校主管部门指导所属高等学校专业建设,对新增设专业进行检查、评估。
第三十条 对违反本规定擅自设置和调整专业的,或办学条件达不到专业设置标准、教学质量差、毕业生长期供过于求的,教育部或学校主管部门应责令其限期整顿、调整,情节严重的,可撤销该专业。
第三十一条 对专业设置管理混乱、教学质量低下、造成不良影响的学校或学校主管部门,教育部视具体情况予以通报批评,或同时中止其审定、审批专业的权限。

第八章 附 则
第三十二条 独立设置的成人高等学校设置、调整本科专业由学校主管部门审核,报教育部批准。
第三十三条 高等学校设置、调整专科专业由学校自主确定。学校主管部门可依据本规定的精神,制定相应的专科专业管理办法。
第三十四条 自学考试的本、专科专业的设置及调整,参照本规定执行。
第三十五条 学校主管部门可根据实际情况制定实施办法。
第三十六条 本规定自发布之日起施行,教育部1998年颁布的《普通高等学校本科专业设置规定》同时废止。



划拨土地使用权相关法律问题研究

四川大学法学院 罗杨东


在改革开放之前,我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。①随着市场经济体制的逐步建立和完善,出让方式已成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用,加上目前有关法律规定的国家机关用地,军事用地,城市基础设施用地,公益事业用地,国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地,经县级以上人民政府批准,仍可以以划拨方式取得,②由此便形成土地使用权安排的双轨制,即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。
土地划拨相对于土地出让而言,虽然历史“悠久”,但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究,以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识,还划拨土地使用权以本来面目,并赋予其不同于计划经济时代新的内涵,是市场经济体制下的新要求。为此,本文希望通过对相关法律问题的探讨,起到抛砖引玉的作用。
一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗?
出让土地使用权的取得是有偿的,而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说,笔者尚未发现有人对此提出异议。但是,这一命题却是经不起推敲的。
首先,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定:土地使用权划拨,是指县级以上人民政府批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义,取得划拨土地使用权实际上分为两种情况:一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后,国家将土地交付其使用;另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言,划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次,在现实中,绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权,无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》,划拨建设用地拆迁房屋,由建设单位(用地单位)负责搬迁、安置、补偿。根据该规定,在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后,通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用,可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定,土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成;业务费用即进行土地开发的业务性支出,主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等;土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定,不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别,如果地段较差(比如偏远的郊区)或土地开发费用很高(比如旧城改造项目),出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下,以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为,即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用(土地开发费用),该费用也不属于土地使用权出让金范畴,因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题,因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质,本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识,笔者分析主要有两方面的原因:一方面是在改革开放之前,确实存在大量无偿提供划拨土地的情况;另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式,认为在国家、个体之间,总是国家利益高于一切,而漠视个体(用地单位)的利益。造成的后果是:国家无偿收回土地变得顺理成章,而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后,自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产?
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定,“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,有关人民政府可以予以收回,并依法处置”。
笔者认为,最高法院这一规定于法无据,并且严重侵害了破产企业和债权人的利益,理由如下:
1、最高院在上述批复中指出,做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第(四)项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”,虽然这是一个有“等”字,但根据法律解释的一般原理,“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近,而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同,因此,对企业破产似乎难以适用该条法律;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”,通过前面的分析可知,很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的,最高法院对此不加区分,任意扩大了适用范围,属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用,那么该笔支出应作为企业的投资,如果政府无偿收回土地,实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让,收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用,政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是:划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么?笔者认为这一行为并非支付地租(与出让的根本区别),而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中,其所有权并未转移到土地所有人(国家),按照“谁投资,谁享有”的原则,土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保,企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分,如果政府无偿收回土地,那么等于没收了企业的部分资产,这必然会使企业的担保资产减少,从而侵害了债务人的利益。
综上所述,最高法院的上述规定既不合法,也不合理。笔者认为,政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权,但应退还企业支付的土地开发成费用,并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物?
[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来,甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》,约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款,同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙,作为履行还款协议的担保。协议签订后,双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月,由于甲未能按《还款协议》履行还款义务,乙遂起诉至法院。开庭后,经法院调解,双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为,法院对本案的处理存在不妥之处:甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务,法院应组织对抵押物进行拍卖,乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下:
1、相对于出让土地而言,国家(土地所有人)对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当报有批准权的人民政府审批,并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权(划拨部分)补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定:“随地面附着物(房层、设施等)转让土地使用权的,按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分,以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格,如果允许当事人自行协商定价,则存在暗箱操作的空间,国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让,这一行为不仅涉及到转让方与受让方,而且涉及到土地出让人(国家)。就法律适用而言,这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规,而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布,自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神,⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定:“债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定,抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务,也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是,就房地产抵押而言,《担保法》是普通法,《城市房地产管理法》是特别法,按照法律适用的一般原则,本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定:“房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”,第五十条规定:“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿”。显然,《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种:拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于:在现实生活中,房地产是重要的生产、生活资料,对抵押的房地产进行公开拍卖,有利于公正地确定房地产的价值,从而有利于保护各方当事人的利益,有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外,甲属于国有企业,其资产属于国有资产,甲将上述抵押物抵偿给乙的行为,属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定:“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作,防止国有资产流失,保护国家利益。因此,从这个角度而言,由于未按规定进行评估,本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语:我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本,从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资,而目前投资主体呈现多元化,特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注,对保护投资者的利益,促进公益事业的可持续发展意义重大。所以,在处理划拨土地使用权问题上,既要保护土地使用权人利益,又要同时兼顾土地所有权人的利益。











注:①高富平、黄武双合著《房地产法新论》,中国法制出版社2002年10月第2版,第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条,《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》,法律出版社2003年4月第1版,第162页;高富平、黄武双合著《房地产法新论》,中国法制出版社2002年10月第2版,第118页。
④高富平、黄武双合著《房地产法新论》,中国法制出版社2002年10月第2版,第119页。
⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款:“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”