国家旅游局 外交部 公安部 等


关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知
1998年6月3日，国家旅游局 外交部 公安部 海关总署


各省、自治区、直辖市人民政府：
经国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》已于1997年10月15日发布施行。根据国家旅游局、外交部、公安部、海关总署《关于发布施行“边境旅游暂行管理办法”的通知》（旅办发〔1997〕153号）中关于“考虑到边境旅游所涉及的不同对象国和不同地区的不同情况，国家旅游局将按照《管理办法》的规定，会同有关部门，组织有关地区，分别制定实施细则”的要求，国家旅游局会同外交部、公安部、海关总署，对开展中俄边境旅游的地区进行了实地考察，在广泛听取意见、认真研究有关问题的基础上，制定了《中俄边境旅游暂行管理实施细则》（以下简称《实施细则》），现予发布，并从即日起施行。
中俄边境旅游是政治性、政策性很强的业务。有关省、自治区和有关地（市）县政府要切实加强对这项业务的领导和指导，有关地方的旅游行政管理部门要会同公安、外事及海关部门严格履行本《实施细则》明确的管理职责，有关旅行社要严格按照本《实施细则》的要求规范经营，确保本《实施细则》得到贯彻落实，促进中俄边境旅游沿着健康、有序的方向进一步发展。
特此通知。


第一章 总 则
第一条 根据国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》及有关法律、法规，结合中俄边境旅游管理的实际，制定本实施细则（以下简称细则）。
第二条 制定和实施本细则，旨在促进中俄边境旅游健康有序发展，促进中俄两国人民的友好交往和中俄边境地区的繁荣稳定。
第三条 本细则所称的中俄边境旅游，是指经国家批准，由特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社组织和接待中俄公民，集体从指定的边境口岸出入境，在中俄双方商定并由国家主管机关批准的区域和期限内进行的旅游活动。
第四条 开展中俄边境旅游业务活动，必须遵守国家有关法律、法规。

第二章 管理部门及其职责
第五条 国家旅游局是中俄边境旅游业务的主管部门；有关省、自治区旅游局和开办中俄边境旅游项目的地（市）、县旅游行政管理部门，依法管理本辖区内的中俄边境旅游业务。
第六条 国家旅游局的职责为：
（一）研究制定中俄边境旅游政策；
（二）协调中央有关部门处理中俄边境旅游中的政策性问题；
（三）指导有关省、自治区旅游局管理中俄边境旅游业务；
（四）审批中俄边境旅游项目和特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社；
（五）监督检查中俄边境旅游业务开展情况；
（六）查处擅自开办中俄边境旅游项目、延长线路和停留时间以及增加承办旅行社等重大事件；
（七）处理其它应由国家旅游局负责处理的重大问题。
第七条 中俄边境地区有关省、自治区旅游局的职责为：
（一）管理本地区的中俄边境旅游业务，督促、检查并保障中俄边境旅游政策、法规在本地区的贯彻执行；
（二）审核并向国家旅游局上报本地区有关口岸地（市）、县推荐的特许经营中俄边境游业务的旅行社；
（三）印制、发放本地区边境旅游团名单表；
（四）负责边境旅游领队的培训、考核、发证工作；
（五）会同有关部门对边境旅游经营活动中的违法、违规行为进行查处；
（六）每年7月底前和下一年1月底前，向国家旅游局书面报告本地区上半年和全年中俄边境旅游统计数字和开展中俄边境旅游的情况；
（七）及时向国家旅游局（国际联络司）、外交部（领事司）、公安部（出入境管理局）及海关总署（监管司）报告本地区边境旅游业务中出现的重大问题或突发事件。
第八条 开办中俄边境旅游项目的地（市）、县旅游行政管理部门的职责为：
（一）在当地政府的直接领导下，按照国家有关政策、法规，具体组织实施和管理本地区的中俄边境旅游业务；
（二）推荐本地区特许经营中俄边境旅游业务的旅行社；
（三）会同当地公安、外事、海关及工商等部门，及时查处中俄边境旅游经营活动中的违法违规行为和事件；
（四）按月向所在省、自治区旅游局报告本地区中俄边境旅游统计数字；
（五）及时向所在省、自治区政府外办、旅游局报告本地区中俄边境旅游中出现的重大事件或突发事件。

第三章 中俄边境旅游项目的设立
第九条 开办中俄边境旅游项目的地（市）、县，必须具备以下条件：
（一）是国家批准的对外国人开放的地区；
（二）有国家正式批准对外开放的一、二类口岸，且设施完备，运行正常；俄方亦有条件相应的口岸；
（三）有可以承办边境旅游业务的旅行社；
（四）具有接待外国旅游者的餐饮、住宿、交通、游览、购物、娱乐设施；
（五）具备就近办理参游人员出入境证件的条件；
（六）中俄双方有关地方政府均同意开办边境旅游项目，双方旅游部门签订有意向性协议；
意向性协议应包括以下内容：1．双方同意开办边境旅游项目；2．双方组织边境旅游拟采用的方式及边境旅游的活动范围、线路、停留时间；3．列明双方参游人员使用的出入境证件及旅游团名单式样；4．双方承办单位；5．双方承诺教育本国游客遵守对方国家法律、法规；6．双方保证平等对待对方游客，维护其合法权益。
（七）双方拟经营此项业务的旅行社已就合作事宜签订合同草案。
合同草案内容应包括：1．合作方式；2．旅游团接待标准（含住宿、用餐、用车、参观游览等）、质量；3．为游客办理旅游意外保险的约定；4．对旅游过程中可能出现的问题（如游客滞留、意外事件等）的处理办法和各自应承担的义务与责任的约定。
第十条 申办中俄边境旅游项目的审批程序为：
（一）有关地（市）、县拟开办对俄边境旅游项目且符合第九条所列各项条件者，由当地人民政府做好可行性研究，拟定实施方案，然后向所在省、自治区旅游局提出申请报告；
（二）有关省、自治区旅游局接到申请报告后，应认真审查其立项资格、可行性研究报告及实施方案，并征求本省、自治区外事、公安、海关等部门的意见，取得一致后报省、自治区人民政府核审，并以省、自治区人民政府的名义行文报国家旅游局；
（三）国家旅游局接到有关省、自治区的报告后，会商外交部、公安部、海关总署，以国家旅游局的名义批复有关省、自治区人民政府。

第四章 中俄边境旅游业务的经营
第十一条 中俄边境旅游业务由国家旅游局批准的中俄边境地区特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社（下称组团社）经营，由中俄边境省、自治区的国际旅行社和非中俄边境省、自治区经国家旅游局批准的特许经营中国公民自费出国旅游业务的国际旅行社及其代办点（下称代办社）代办招徕客源业务。组团社或代办社不得以任何形式委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务。
第十二条 组团社由获得国家批准开办中俄边境旅游项目的有关地（市）、县旅游局推荐，经所在省、自治区旅游局审核后，报国家旅游局审批，批准文件抄送公安部、外交部、海关总署。
对新批准开办中俄边境旅游项目的有关地（市）、县，国家旅游局在函复有关省、自治区的同时，相应批准其筹办一家组团社，给为期一年的试运营期限，期满后，由所在省、自治区旅游局进行考核，对合格者，按程序报国家旅游局正式批准为特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社；对考核不合格者，再给半年的整改期，到期后如仍不合格，则暂停有关地（市）、县开办中俄边境旅游业务。
经国家旅游局批准的组团社，由国家旅游局在颁发的《旅行社业务经营许可证》的“许可经营业务”项目中列明“中俄边境旅游业务”。有关组团社凭此许可证到当地工商行政管理部门办理经营范围登记手续，并向当地公安出入境管理部门备案。
第十三条 中俄边境旅游属特许经营业务，根据《旅行社管理条例》和旅行社质量保证金收取、理赔和管理的原则，组团社在交纳一般国际旅行社应交纳的60万元人民币质量保证金外，需另交纳10万人民币作为特许经营边境旅游业务的质量保证金，统一由所在省、自治区旅游局负责收取、理赔和管理。拒绝或无力全额交纳质量保证金的组团社，国家旅游局不发给《旅行社业务经营许可证》。
第十四条 组团社负责组织和接待中俄双方的旅游团在中俄双方指定边境地区的旅游活动；代办社负责接受本地区居民报名参加中俄边境旅游，并委托给组团社安排中俄边境旅游。代办社和组团社之间应签订协议。代办社不得直接将游客带往境外从事中俄边境旅游。
第十五条 赴俄旅游团队应不得少于三人。旅游团必须配备领队，并在领队的带领下从指定口岸出入境。领队应向边防检查站出示由国家旅游局统一制发的《出国旅游领队证》（式样见附件一）。对未派领队的旅游团，边防检查站不予放行。
第十六条 中俄边境旅游团必须在规定时间内整团出入境，并按预定时间返回。如发生因不可抗力而逾期返回的情况，领队应积极督促俄方接待社妥善作出安排，并在返回后及时向当地旅游局和所在省、自治区旅游局报告；入境时，领队应向边防检查站说明情况，并提供俄方接待社或所在地内务警察部门出具的证明。离团人员入境时，应向边防检查站出示组团社领队出具的由组团社统一印制的证明（式样见附件二）。非经所在地、市县旅游行政管理部门批准，旅行社不得擅自派人到俄方寻找滞留游客。
第十七条 组团社必须对出境旅游团进行出国教育，内容应包括有关法律法规、爱国主义、保密、安全、卫生、友好交往以及尊重对方礼仪习俗等。旅游团领队不得向双方游客介绍有损国家利益和民族尊严的项目，不得组织游客参加危险性活动及毒、赌、黄等国家禁止的活动。
第十八条 严格禁止公费旅游。旅行社开具的发票上必须印有“自费旅游，不作报销凭证”字样。

第五章 出入境证件和边防检查管理
第十九条 公安机关负责参游人员的出境审批、证件发放管理及出入境边防检查管理。
第二十条 除《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条所列人员外，凡身体健康、适应境外旅游的中国公民，均可申请参加中俄边境旅游。
第二十一条 参游人员一律使用护照或代替护照的有效国际旅行证件出入国境。
第二十二条 经批准开办有中俄边境旅游项目的边境省、自治区的居民或在中俄边境地区已经暂住一年以上、长期从事中俄边境经贸活动的人员参加中俄边境旅游，可向当地组团社或代办社报名，由本人向户口所在地市、县公安局出入境管理部门申请出境，回答有关的询问，交验户口簿（或暂住证明）、身份证，填写出境申请表，提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和组团社（或代办社）出具的全额旅游费用的发票。
公安机关出入境管理部门审查申请人的有关证明材料，确认其合法资格后，在规定的时间内批准颁发护照。
第二十三条 其他省、自治区、直辖市居民参加中俄边境旅游，应当向其户口所在地的代办社报名，由本人直接向户口所在地公安机关申请，交验户口本、身份证，填写出境申请表，提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和代办社出具的全额旅游费用发票。公安出入境管理部门审查申请人的有关证明材料，确认其合法资格后，在规定的时间内批准颁发护照，由边境地区的组团社统一办理出入境手续。
第二十四条 持有效因私护照且已有出入境记录的人员，可直接向组团社或代办社报名参加中俄边境旅游。
第二十五条 台湾居民参加中俄边境旅游，需向组团社或代办社报名交费，然后由本人到该地市、县公安机关出入境管理部门申请办理旅行证件。公安机关签发给一次旅游有效的护照，由边境地区的组团社统一办理出境手续。台湾居民持有的台湾居民来往大陆通行证件仍由个人保存。
第二十六条 组织赴俄旅游的组团社应根据与俄方旅游部门（或旅行社）及国内代办社签订的协议或合同，定期制定详细的发团计划，内容包括代办社名称、旅游路线、出入境时间、参游人数等，并提前向边防检查站通报。边防检查站根据计划对旅游团查验放行。
第二十七条 中方旅游团出境时，由边防检查站查验护照、旅游团名单、领队证和俄方接待社的邀请函电。旅游团名单一式三份，边防检查站在查验护照证件、核对名单及人数后，在旅游团名单上加注实有人数并加盖验讫章，留存一份，其余的交由领队保管。入境时，领队应将供入境使用的名单向边防检查站交验，边防检查站检查护照证件、实际入境人数，注销未随团入境者名单，盖章并收存，同时对参游人员所持一次旅游有效的护照作注销处理（剪去右上角）。
第二十八条 俄方旅游团入境时，由边防检查站查验护照、旅游团名单和我方接待社的邀请函电。旅游团名单一式两份，边防检查站在查验护照、核对名单及人数后，在旅游团名单上加注实有人数并注销未随团入境人员名单后，加盖验讫章，留存一份名单及邀请函电；另一份名单交俄方领队保管，出境时交边防检查站查验并盖章留存。
第二十九条 俄方旅游团入境后因不可抗拒的原因确需分团的，中方接待社应提前向当地公安机关提出书面申请，办理分团手续。被批准分团的人员出境时，需持有效护照和签证。对确因伤病等特殊原因来不及到公安机关办理分团手续的，边防检查站可凭中方接待社出具的信函和有关部门证明材料办理分团。分团按规定收取签证费。
第三十条 口岸海关依照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定，对参游人员携带进出境的物品进行监管。
第三十一条 俄方旅游团入出境和在我边境地区旅行、停留，须遵守中国政府的法律、法规和有关规定。俄方旅游团成员非法进入我内地或入境后非法滞留的，有关接待社须及时报告公安机关，协助公安机关依法处理；对非法滞留需作遣返处理的，有关接待社应负责与俄方组团社交涉，并需先行负担遣返费用。
俄方旅游团成员在华期间有其他违法行为的，有关接待社须协助主管部门进行处理。

第六章 罚 则
第三十二条 违反本细则第十条规定，未经国家旅游局批准擅自开办对俄边境旅游项目、扩大边境旅游范围、延长境外停留时间的地区，由国家旅游局责令其限期改正，逾期不改的，分别责任，作出通报批评的处理。对此类问题严重的地区，还将暂停受理其开办中俄边境旅游项目的申请。
第三十三条 违反本细则第十一条规定，擅自经营或变相经营中俄边境旅游业务的旅行社或个人，按照《旅行社管理条例》第三十二条进行处罚，即由旅游行政管理部门责令其停止非法经营，没收违法所得，并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
第三十四条 接待社在接待俄方边境旅游团时因管理措施不力，致使俄国游客在我境内非法居留，公安机关出入境管理部门按《中华人民共和国外国人入境出境管理法》，对旅客进行处罚，同时追究组团社的责任。
来华参加边境旅游的俄罗斯游客如欲到指定区域以外旅游，由我方接待的国际旅行社组织；需要分团的，边境地区接待社须事先到当地公安机关出入境管理部门为其办理好分团手续。对违反以上规定的旅行社，旅游行政管理部门将按照《旅行社管理条例》第三十三条、《旅行社管理条例实施细则》第五十二条的规定，对有关旅行社予以处罚。
第三十五条 有下列违规行为的，参照《旅行社管理条例》第三十三条进行处罚，即由旅游行政管理部门责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得；逾期不改正的，责令停业整顿15天至20天，可以并处人民币5000元以上2万元以下的罚款，还可以吊销《旅行社业务经营许可证》：
（一）组团社或代办社违反本细则第十一条规定，委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务的；
（二）组团社违反本细则第十五条规定，无故在境外解散旅游团或擅自延长在外停留时间的；
（三）组团社因管理措施不力，致使游客在俄境内离团出走、滞留，造成不良影响的。
第三十六条 对于组团社在境外无故散团或擅自延长停留时间，以及参游人员在境外离团出走或滞留的，公安机关出入境管理部门和边防检查站按照《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等法律法规，对组团社及参游人员做如下处罚：
（一）对旅游团入境时无领队的，边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定，对组团社按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下罚款。
（二）旅游团成员擅自离团单独入境的，边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第32条规定，按持无效证件处以500元以上2000元以下罚款。
（三）旅游团在境外散团或发生旅游团成员擅自离团的，边防检查站对组团社及有关责任人依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定，按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下的罚款。
（四）对情节严重的，边防检查站报请上一级主管部门商同级旅游局批准，暂停其组团出境；或报公安部出入境管理局商国家旅游局批准，取消其中俄边境旅游业务经营资格。公安机关出入境管理部门停止为该组团社组织的参游人员签发证件。对触犯刑法的，由边防检查站移交公安机关追究刑事责任。
第三十七条 旅行社工作人员和参游人员携带国家限制和禁止出入境的物品，未向海关申报的，海关按照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定予以处罚；对多次发生此类问题的组团社，海关将提请旅游行政管理部门给予相应的行政处罚。
第三十八条 各有关部门的管理人员在执行与中俄边境旅游有关的公务时违法、违规、违纪，由有关部门依照有关法律、法规处罚。

第七章 附 则
第三十九条 本细则由国家旅游局负责解释。
第四十条 本细则自发布之日起开始实施。


关于建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想

（优仕联律师事务所 王政 律师）

从海上运输贸易发展而来的保险业务，作为人们规避自然或社会风险的一种手段，现如今已经在世界范围内形成一个强大的产业，而且目前它仍以极大的速度以各种各样的险种形式渗透到教育、医疗、就业、金融、产品质量、社会保障等国家和社会生活的各个领域，已对我们人类的家庭和工作观念、国家对社会的管理方式、经济运行结构等产生了深远影响。可以说保险制度的推行是人类自身在社会生产实践活动中的一项伟大创举，它除了使人类在自然或社会事件所产生之损害后果面前不致丧失掉未来生活的物质基础外，还发挥了均衡和虚拟社会财富、改善经济运行、消解单个主体的法律责任、促进社会正义、创造社会和谐等一系列功用。本文拟根据当前我国的政治体制和国家损害赔偿的现状特提出在我国建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想，并对建立该项制度的必要性和可行性等问题进行了初步探讨，希望此项建议能引起广大社会公众和立法当局的重视，以便能使其成为构建我国和谐社会的一项基本方略。

一、建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想

目前我们的《国家赔偿法》虽然规定了有关国家侵权损害赔偿方面的法律制度，但现实中，群众对国家损害赔偿的执行情况普遍存在不满，尤其是对请求国家损害赔偿的范围窄、数额低、程序复杂、赔偿难以得到落实和保障等问题反映最为强烈。有感于此，并且考虑到目前世界保险和基金制度之发达现状，本文特对建立国家损害赔偿保险基金制度提出如下一些初步设想：
（一）建立国家损害赔偿保险基金制度的基本内涵和意义。简单一点讲，建立国家损害赔偿保险基金制度是指将社会保险和基金制度的一些先进经营理念或制度借鉴移植到国家损害赔偿制度之中，通过建立一套规范化的制度来有效保证国家损害赔偿能够最大限度地得到有效实施，以便让受到国家机关或代表国家执法的公职人员所侵害的公民、组织或单位的合法权益能够及时得到最充分的救济，同时也保证各级国家机关不致因实施了侵权行为而影响其正常的运转，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向。
（二）关于国家损害赔偿保险基金制度的基本内容。我们认为，建立国家损害赔偿保险基金制度的内容至少应包括：1、国家损害赔偿保险基金的来源制度； 2、国家损害赔偿保险基金的管理或监督制度；3、有关对国家损害的求偿、追偿或执法侵权责任的追究等与国家损害赔偿保险基金制度的衔接方面制度；4、其他与国家损害赔偿相关的制度，如有关国家损害赔偿保险欺诈方面的制度等。
（三）关于对建立国家损害赔偿保险基金应当考虑的几项具体规范性措施。1、国家损害赔偿保险基金应来源于代表国家执法的公职人员所交纳的公共职业保险金（属于强制保险的创造新险种，具体交纳数额应根据其职业侵权风险系数核定）、不同级别国家机关或执法部门所交纳的执法公正保险金（属于强制保险的创造新险种，具体交纳数额应根据其执法侵权风险系数核定）、国家财政专项拨款（如遇国家损害赔偿保险基金数额不足或其他特殊情况下由国家中央财政补充资金）等渠道；2、国家应设立专门的国家损害赔偿委员会来监督管理和使用国家损害赔偿基金，对基金的管理应采用行业管理的模式；3、国家赔偿委员会的设立要尽可能打破行政区划的限制、所设立的层级不要太多，最好只设国家、省、市或地区三级，实行行业内垂直领导，统筹安排；4、国家赔偿委员会在代表国家进行赔偿之后仍有对有关直接责任人员或实施侵权的具体国家机关进行追偿或要求追究其其他方面法律责任的权力或义务。

二、对国家损害赔偿建立保险基金的必要性问题
（一）改变我国现存的国家损害赔偿制度的诸多弊端要求我们建立统一的国家损害赔偿制度。目前我国由具体侵权的国家机构或职能部门直接承担国家损害赔偿的制度所存在的诸多弊端已不能很好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的社会价值取向。因为由具体侵权的国家机构或职能部门直接承担国家损害赔偿必然会直接牵涉到地方利益、部门利益或个人利益，导致各国家机关之间相互扯皮都不愿承担损害赔偿责任的结果，而且单个侵权的国家机关或政府职能部门财力确实非常有限，它们也拿不出太多的钱用于国家侵权损害赔偿。这样只能造成权利受到国家公权力侵害的公民、组织或单位求偿难、求偿的范围窄、不能获得的赔偿或获得的赔偿数额少的可怜结果（有被侵权人仅获得赔偿额为几十元人民币的严重行政侵权案例），从而导致它们对国家机关产生强烈不满情绪。另外，国家对公民、组织或单位不能充分进行国家损害赔偿保护的现实也使国家作为公共权力组织存在的道义基础大打折扣。建立国家损害赔偿保险基金，筹集更多的资金，由统一的代表国家的机构或组织来实施国家损害赔偿可以改变现有的国家损害赔偿制度所产生的一些弊端，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向。
（二）单一制的国家结构组织形式和人民代表大会制的政权组织形式要求我们必须建立统一的国家损害赔偿机制。不包括香港、澳门和台湾在内，我国大陆是一个统一的单一制的多民族国家，中央与地方公共权力机关之间的关系主要是一种上下级的领导关系，不属于绝对的分权或分治的联邦或邦联关系。我国政权的组织形式是人民代表大会制，国家一切权力属于人民；对国家权力没有进行分割，所有的执法机构或部门都是国家机关，都是代表国家来执法的，行使的都是国家权力；所有因国家机关执法导致权利受到侵害的公民、法人或单位都可以说是受到国家权力的侵害。对于国家侵权损害赔偿而言，我们没有必要实施分散的、严格按照“赔偿责任由实施具体侵权的执法机构或部门自负”的原则去执行，而是有必要将国家侵权损害赔偿责任和具体执法机构或部门责任分别开来，要求国家在更大范围内对其侵权损害结果赔偿进行统筹兼顾。如此以来，通过建立国家损害赔偿保险基金来统一安排或组织实施国家损害赔偿的制度自然不失为一种最佳选择。
（三）从世界范围看，国家职能日趋社会化的现实让我们有必要将社会保险和基金制度的一些先进经营理念或制度借鉴移植到国家损害赔偿制度中来。现在的国家多为民主民享的国家，国家的主要职能是管理社会公共事务，提供社会公共服务，促进社会政治、经济、文化等各领域的协调发展，而非少数人压迫多数人的工具。现代人所倡导的“小国家”、“大社会”或“国家和社会双本位”的理念无非是想让国家（代表公权力）和社会（代表私权利）处于一个更加平衡或对等的位置，而非一味强调不对等的“国家权力至高无上”的统治理念。国家存在的目的应是谋求社会公共福利和提供社会公共服务，即通过代表民意的国家机构制定并实施法律或政策来调控社会的正常运行。所以公权力和私权利只是相对的概念，甚至是相互渗透和相互转化的。国家通过法律要求对公权力的行使进行强制社会保险可以说是公权力和私权利最完美的结合，即国家运用社会的力量实现了人人享受公权力侵害私权利时的社会保险救济保障，通过对保险基金的管理实现了社会财富的不断增值。假如将代表国家执行法律或政策的个人或组织的利益放到与广大社会公民和其他社会组织利益平等且一致的地位，那么通过立法强制让它们去投保公共职业险或执法公正险（创造性险种）就是最符合“公平”和“正义”价值理念的选择。
（四）从保险和基金制度自身所存在的优越性方面讲，我们认为建立国家损害赔偿保险基金实属必要。因为保险基金具有提前筹措资金、预防、分散和化解国家公权力损害风险的作用，使个别国家机关的侵权责任转变为整个国家公职人员群体或作为整体的国家的责任，使遭受国家公共权力侵害的公民、组织或单位能够得到最充分的损害赔偿保障；同时，通过建立国家损害赔偿保险基金，可以避免国家机构之间不必要的相互推委和扯皮现象，使国家损害赔偿在程序上变得更加简便易行，使国家更容易从总体上对国家损害赔偿状况进行宏观把握和统筹安排。另外，国家对通过要求公职人员和公共权力机关强制保险所筹集到的资金通过一定的制度安排还可以做到相对地灵活地进行使用，比如可以委托专门的机构进行投资理财，达到以财生财的目的等；对从事侵权高风险的国家公职人员和国家机构还可以通过加收保险费的形式来协调不同职业的公职人员和不同的国家机构之间收入或利益的平衡。如此以来，建立国家损害赔偿保险基金可以最大限度地对国家机构和国家公职人员的执法行为进行保障，同时也是对遭受国家公共权力侵害的公民、组织或单位权益能够得到赔偿救济的最大限度地保障。

三、国家损害赔偿保险基金制度中所包含的一些基本理念
我们在提出建立国家损害赔偿保险基金制度的设想和分析建立该项制度的必要性时是以充分考虑到该项制度中所包含的如下一些基本原理或理念为前提的：
（一）“国家侵权现象作为概然性事件具有不可避免性”的基本理念。任何一个国家，不管其制度有多么先进，不管其从事公职的人员素质有多高，发生国家公权力侵害社会公民、组织或单位私权利的事件是不可避免的。因为权力行使是通过具体的个人去执行的，是通过制度来保障的，但执行公权力的个人不是神明，而是一个个具有个人私欲和局限性的个人，是人就会 “犯错误”，是人就会有曲解和滥用制度的可能，且制度本身也是人制定的，制度本身也不可能是完美无缺的。也许人类社会之所以能不断走向文明，正是由于有人在不断去“犯错误”，有人不断去纠正和改变“错误”的缘故。即国家公权力侵害社会私权利的事件在一定时空条件下必然会按照一定的概率去发生；而且，对国家公权力而言，其组织越庞杂，发生侵权事件的概率可能会越大。也正因如此，建立国家损害赔偿制度才有必要。
（二）“担当国家公职的行为同样属于社会职业行为”的基本理念。担当国家公职的人员是国家公权力的代理人，它们的工作性质是代表国家、代表社会公共利益去行使公权力。但是其担当国家公职本身也是一种职业，是受聘于国家、从更深层次意义讲是受聘于全体公民的一种职业；每个担当公职的人员是要从国家（国家的钱即是纳税人的钱，也是公民的钱）领取工资报酬的（包括获取各种荣誉、地位和自豪感等），也就是说，其提供的服务也是一种有偿服务，而且其担当国家公职是一种自愿行为，所以从契约法角度讲，其必须提供与其获取工资报酬相应的正确行使国家公权力的优质服务，至少不应是低劣的侵权服务。从社会职业角度讲，从事国家公职与其他社会职业（比如医生、律师等）没有什么区别，其为自己所从事的职业所可能产生的侵害社会私权利的损害后果投保公共职业险没有什么不应该的理由。
（三）“国家损害赔偿责任与具体国家执法机构责任相分离”的基本理念。国家损害赔偿责任是指国家作为一个整体对受到其侵害的公民、组织或单位所应承担的侵权损害赔偿责任，是一种公权力对外承担的侵害私权利的法律责任，其责任承担的方式只能是经济赔偿、恢复原状或恢复名誉等。具体的国家执法机构责任是指具体代表国家执行公务的单位或个人由于不正当行使或滥用国家公权力而给社会造成损害后果后所产生的其应当对国家整体所承担的法律责任，是一种代理责任，是一种公权力行使过程中所产生的系统内部的法律责任，其责任承担方式可以包括告戒、撤职、赔偿、追究有关负责人员刑事责任等多种方式。只有正确区分国家损害赔偿责任与具体国家执法机构责任的严格界限，才能对国家损害赔偿制度有一个适格的法律定位，才能保障国家损害赔偿制度的正当实施。
（四）“国家公权力和社会私权利相互制约抗衡”的基本理念。传统价值理念一直认为“国家权力至高无上”，进而很容易误导出代表国家行使公权力的机构或个人也至高无上的想法，这可能就是“官本位”思想产生的社会思想根源吧。但是如果代行国家公权力的机构或个人打着“国家权力至高无上”的招牌而任意侵害社会私权利，那么这样的国家只能是专制或暴政的国家。所以，我们必须为国家公权力的行使划定边界，即国家公权力的行使只能服务于社会私权利，侵害了社会私权利，公权力的行使则越出了边界，就应当对私权利有个交代；反之，如果有人滥用社会私权利去侵害同等重要或更加重要的私权利，则国家公权力必须对这种私权利的滥用进行制止或制裁。无论是公权力的行使，还是私权利的运用都必须以法律限定的区间为活动范围。国家公权力实际等同于社会利益最大化的私权利，国家公权力和社会私权利二者同在法律这条直线上，我们求取的是二者的平衡点或中值。至于法律这条线是否直，那就要看具体法律制定得咋样了；至于能否求取到中值，那就看具体执法人员的表现了。这就是“国家公权力和社会私权利相互制约抗衡”的基本理念。运用这一理念考虑问题，对建立国家损害赔偿基金制度的具体设想也就会迎刃而解。

四、建立国家损害赔偿保险基金制度的可行性问题
创设任何一项制度首先要看是否具有必要性，但该项制度能否得到推广和实施关键还是看社会是否具备推广和实施这一制度的必须条件，即制度实施的可行性问题。我们认为，目前在我国建立国家损害赔偿保险基金制度存在如下一些有利因素和条件：
第一、当前正值《国家赔偿法》准备修改的大好时机。目前，我们立法部门正在着手讨论制定新的《国家赔偿法》问题，对这部法律到底修改成怎样，到底能达到一个怎样的立法水平最终还取决于社会各界共同努力的结果。但是，既然要修改，就需要充分尊重和考虑各方的意见，就应当敢于进行制度创新，大胆采用一些新的设想，对建立国家损害赔偿保险基金这样的立法建议更是值得立法部门应当首先考虑的制度安排。
第二、社会保险保障的观念已经深入社会公众心中。未雨绸缪，对自己未来的生活进行谋划这是我们人类特有的智慧。所以，如今的各类社会保险制度已经为人们所熟知和接受，社会保险业也因而获得空前发展和兴盛。作为一个整体概念意义上的国家更应当注意广揽贤才并善于规划自己的长远协调发展，更期望国家未来的各项工作能够有条不紊地开展。国家的健康发展自然是代行国家职权的国家机关和公职人员的首要职责，国家如何承担侵权损害赔偿责任是关系到国家和社会稳定的根本大事，所以国家作为一个整体应当更容易接受将社会保险保障的观念引入国家损害赔偿制度的建设中去的做法。
第三、部分高层领导和社会学者支持建立一个统一的国家损害赔偿基金。现在已有不少专家学者提出国家要专门统一拿出一笔资金用于国家损害赔偿的立法建议，这种建议与国家损害赔偿保险基金制度只差一步之遥。这说明，我们的高层领导和社会各界都希望有更好的制度来保障我们国家损害赔偿制度的完善和实施。我们相信，有了高层领导和社会学者们的广泛认同或支持，国家损害赔偿保险基金制度的推出就有了“动力引擎”。
第四、国家损害赔偿保险基金制度对国家职能的正常运转不会产生太大的动荡，其制度推出成本较小。任何一项制度的推出都需要付出相应的成本，都会触动某些利益既得者们的利益，都不可避免地会遇到不同程度的社会阻力。成本太大则阻力就大，阻力大则制度就不会或难以被推出。相信我们的各级国家机关和公职人员为了真正表现对人民负责、对社会负责，为了体现其更高的觉悟，为了国家损害赔偿保险基金制度能够早日推出，自然不会计较为自己代行国家职权所可能产生的侵权责任后果投保公共职业险或执法公正险的。

当然，建立国家损害赔偿保险基金制度能否被推出还是取决于不同的利益集团、不同的社会阶层力量之间进行博弈的最终结果。尽管此项制度推出以后，不一定能解决国家损害赔偿所面临的一切问题，在具体的社会实践中执行得怎样，还取决于国家和社会能否管好和用好这比基金等。但是，本人始终坚信：若不大胆地进行制度创新建设，不打破原有的国家损害赔偿制度框架，而仅在原有制度的基础上进行修修补补，即便是将来新的《国家赔偿法》能够顺利出台，对从根本上解决国家损害赔偿难、赔偿数额少的问题还是无异于隔靴搔痒或江心补漏，不会更充分地体现或符合广大人民群众的根本利益。

2006-1-21 星期六