论债权人代位权的构成和效力/王雷

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 05:36:39   浏览:9784   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  随着社会经济活动的不断活跃,民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象,怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。特别是在当今社会,货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的,伴随着商业的风险和个体的信用差别,产生了各种债权债务的纠纷,解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限,以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,以致影响债权人债权的实现时,债权人为了保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利,债权人不得随意干预,但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时,就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益,以及债务人的权利和义务后所设立的制度。

  债权债务关系成立后,债务人对于第三人的权利,也应加入债务人的责任财产中,作为债务履行的一种保证。因此,依照诚实信用原则,债务人应当及时行使其对第三人的权利,以确保能够及时偿还对债权人的债务。如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使,从而危害债权人债权的实现时,法律即应允许债权人代为行使债务人的权利,使自己的债权得以实现。

  《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄,将债权人可代位行使的权利局限于债权,而且要求是对债权造成损害的,方可行使代位权,适用范围较窄,为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作,有必要对该项制度做进一步探讨。

  一、债权人代位权的构成要件

  债务人不积极行使自身权利,对债权人的利益保护很不利,然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。众所周知,合同具有相对性原则,行使债权仅能向合同相对人行使,而不能任债的效力基于债以外的第三人,所以只有平衡好“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两个方面,才能使债的效果发挥到最佳状态,使债务人不因债权债务关系的存在而陷入无所适从的状态,应该对债权人代位权的构成条件作严格的限制。

  1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系

  债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,债权人如果与债务人之间没有合法有效的债权债务关系,则债权人即失去了行使代位权的法律依据。从债的来源来看,债权人代位权是债权人的一项从权利,作为主权利的债权是合法有效的,那作为从权利的债权人代位权才有成立的前提和基础。所以,人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时,首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系,以及该债权债务关系是否合法有效。

  2、债务人对第三人须享有权利

  债务人对第三人所享有的权利,是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利,如果债务人对于他人无权利存在,或者权利已经行使完毕,债权人就不能代位行使权利。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利,债务人享有的未到期债权,不得成为债权人代位权的标的。

  按我国《合同法》规定,可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的到期债权,这使得债权人代位权的适用范围过于狭窄。从理论上来说,可代位行使的权利范围非常广泛,除了债权之外,还包括物权及物上请求权,除了请求权之外,还包括形成权,并且不仅限于私权的代位,对于一些公权利也可以代位行使,内容非常广泛。结合我国民法的权利类型,笔者认为以下权利可以成为债权人代位权的标的:

  (1)债权。因合同、不当得利、无因管理、侵权行为等形成的债权;

  (2)物权及物上请求权。如所有物返还请求权、债务人对第三人财产上设定的担保物权等;

  (3)形成权。如合同解除权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

   (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

  可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利,以下四项权利为专属于债务人本身 的权利,不得由债权人代位行使:

  (1)非财产性权利。主要是指身份意义上的权利,例如,监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。

  (2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如,继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等,这些权利虽为财产利益而产生的权利,但其行使与否以及行使的范围,即如何使之具体化,应依权利人本人的主观判断而定,他人自不得代位行使。

  (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人身份关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等,这些权利的成立与存续,与权利人人身具有密切联系,因而不得由他人代位行使。

  (4)不得扣押的权利。例如伤残赔偿金、死亡赔偿金、养老金、抚恤金等。

  此外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,基于非法原因而成立的权利,如赌博形成的债务,不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

  3、债务人怠于行使其权利

  怠于行使到期债权,指的是债务人应行使并能行使而不行使,且“不行使到期债权”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权实现的心态,而部分债务人则抱着懒洋洋无所谓的态度,还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系,而不愿采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。在这里,是否“怠于行使是从客观上予以判断,债务人主观上有无过错在所不问,债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否,亦不过问”。《合同法解释》的这种规定为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准,有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实,从而保证债权人权利的实现。

  4、须债务人履行债务迟延

  对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件,各国立法规定不尽一致。但理论界多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。我国台湾地区民法第242条明确规定,对于债权人代位权,非于债务人负迟延责任时,不得行使。两相比较,以履行迟延作为代位权的构成要件,有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,如果在这种情况下允许债权人行使代位规,则对于债权人的干预实属过份。法律不能因债务人对债权人负有债务,即使债务人受债权人之奴役,完全受其控制,这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值,却忽略了债务人活动的自由,法律应当在二者之间达到平衡,其平衡点就是履行期。在履行期届满之前,债务人拥有活动自由,可以从容地行使权利,或筹措其他方法,以备届时清偿债权,此时债权人不得随意干涉债务人的活动,而履行期届至,经催告债务人仍不为履行,又怠于行使其权利,且无资力清偿其债务,致使债权人的债权有不能实现的危险,此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”,而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权,以保全其债权。

  对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件,我国《合同法》没有明文规定。《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从法律解释的角度看,“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害,由此可以推知,我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件,这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化,则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为,此种规定欠妥,应明确规定,只有债务人履行迟延时,债权人方可行使代位权。同时规定,对于保存行为,不在此限。

下载地址: 点击此处下载

关于印发《湖南省教育系统内部审计工作实施办法》的通知

湖南省教育厅


湘教发[2005] 118号




关于印发《湖南省教育系统内部审计工作实施办法》的通知





各市州、县教育局,各普通高等学校,厅(委)直属单位:

为了建立健全教育系统内部审计制度,规范全省教育系统内部审计工作,根据《中华人民共和国审计法》、《审计署关于内部审计工作的规定》(审计署2003年第4号令)和教育部《教育系统内部审计工作规定》(教育部2004年第17号令)等法律、法规,结合我省教育系统实际,我们制定了《湖南省教育系统内部审计工作实施办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO五年十一月三十日

湖南省教育系统内部审计工作实施办法

第一章 总 则

第一条 为了建立健全全省教育系统内部审计制度,规范全省教育系统内部审计工作,根据《中华人民共和国审计法》、《审计署关于内部审计工作的规定》(审计署2003年第4号令)和教育部《教育系统内部审计工作规定》(教育部2004年第17号令)等法律、法规,结合我省教育系统实际情况,制定本实施办法。

第二条 全省教育系统应当按照依法治教、从严管理的原则,建立内部审计制度,促进教育行政部门和单位遵守国家财经法规,规范内部管理,加强廉政建设,维护自身合法权益,防范风险,提高教育资金使用效益。

第三条 教育系统内部审计是教育系统内部审计机构、审计人员对教育行政部门和单位的财务收支、经济及管理活动的真实、合法和效益进行独立监督、评价的行为。

第四条 教育行政部门和单位应当依照国家法律、法规和本办法,实行内部审计制度,设置独立的内部审计机构,配备审计人员,开展内部审计工作。

第五条 本办法所称教育行政部门,是指省、市(州)、县(市、区)教育行政部门;单位,是指各级各类学校以及其它教育事业、企业单位。

第二章 组织和领导

第六条 教育厅内部审计机构负责指导和检查全省教育系统内部审计工作,并对本部门所属单位实施内部审计。

市(州)、县(市、区)教育行政部门内部审计机构负责指导和检查本地区教育系统内部审计工作,并对本部门所属单位实施内部审计。

单位内部审计机构对本单位及所属单位(含占控股地位或者主导地位的单位)实施内部审计。

第七条 内部审计机构在本部门、本单位主要负责人的领导下,依据国家法律、法规和政策,以及上级部门和本部门、本单位的规章制度,独立开展内部审计工作,对本部门、本单位主要负责人负责并报告工作,同时接受国家审计机关和上级主管部门内部审计机构的业务指导和检查。

第八条 教育行政部门和单位主要负责人领导本部门、本单位内部审计工作的主要职责:

(一)建立健全内部审计机构,完善内部审计规章制度;
(二)定期研究、部署和检查审计工作,听取内部审计机构的工作汇报;及时审批年度审计工作计划、审计报告,督促审计意见、建议的落实和审计决定的执行;
(三)支持内部审计机构和审计人员依法履行职责,并设立审计经费专项预算,保障审计工作所必需的经费,提供必要的工作条件;
(四)对成绩显著的内部审计机构和审计人员进行表彰和奖励;
(五) 加强审计队伍建设,切实解决审计人员在培训、职务评聘和待遇等方面存在的实际困难。

第九条 教育行政部门内部审计机构指导内部审计工作的主要职责是:

(一)依据国家法律、法规和上级主管部门及本部门的有关规定,制定内部审计规章制度;
(二)督促所属单位和下级教育行政部门建立健全内部审计机构,配备审计人员;
(三)及时做出工作部署,开展工作检查,指导和督促本地区教育系统内部审计机构和审计人员依法开展工作;
(四)组织审计人员参加岗位资格培训和后续教育,开展内部审计理论研讨;
(五)总结、推广先进经验,提出表彰先进集体和先进个人的建议;
(六)维护内部审计机构和审计人员的合法权益。

第三章 机构和人员

第十条 教育行政部门和单位应按照职责分明、科学管理和审计独立性的原则设置与本部门、本单位财务机构相同级别的内部审计机构;暂时不具备设置条件的,应当配备专门人员负责并开展内部审计工作。

第十一条 教育行政部门和单位应保证审计工作所必需的专职审计人员编制,配备专业知识和业务能力适应审计工作需要的人员;审计人员应具有内部审计岗位资格,执行审计岗位准入制度。

教育行政部门和单位,可以根据工作需要,聘任兼职审计人员。

第十二条 市(州)、县(市、区)教育行政部门应根据各地实际,要求所属单位和派出机构建立审计制度,构建审计网络,实施全面审计。

教育行政部门聘任的兼职审计人员应在教育行政部门内部审计机构的统一领导下,依据教育内部审计的制度、规定,遵照内部审计准则开展工作。教育行政部门应根据本地实际,制订兼职审计人员履行职责的各项规章制度,统一业务管理,规范工作程序,保证工作质量。

第十三条 教育系统从事内部审计工作的人员应具备必要的专业知识和业务技能,保持审计人员的相对稳定;内部审计机构的变动和审计机构负责人的任免或调动,应事先征求上一级主管部门内部审计机构的意见。

第十四条 内部审计机构和审计人员在审计过程中应当严格执行内部审计制度,保证审计业务质量,提高工作效率。

第十五条 内部审计机构和审计人员办理审计事项,应当严格遵守内部审计准则和内部审计人员职业道德规范。

审计人员办理审计事项,与被审计单位或审计事项有直接利害关系的,应当回避。

第十六条 审计人员依法履行职权,受法律保护,任何单位和个人不得设置障碍和打击报复。

第十七条 审计人员应当按照国家的有关规定,参加继续教育培训。

第四章 职责和权限

第十八条 内部审计机构主要对本部门、本单位和所属单位下列事项进行审计:

(一)财务收支及有关经济活动;
(二)预算执行和决算;
(三)专项教育资金的筹措、拨付、管理和使用;
(四)固定资产的管理和使用;
(五)建设、修缮工程项目;
(六)对外投资项目;
(七)内部控制制度的健全、有效及风险管理;
(八)经济管理和效益情况;
(九)有关领导人员的任期经济责任;
(十)本部门、本单位主要负责人和上级主管部门交办的其他事项。

第十九条 教育系统内部审计机构对本部门、本单位和所属单位财务收支及其有关经济活动中的重大事项组织或进行专项审计调查,并向本部门、本单位领导或上级主管部门报告审计调查结果。各单位内部审计机构对本单位资金收支的真实性、完整性、合法性,以及账务处理的正确性进行严格监督,定期进行审计调查,并配合单位财务部门加强财务管理工作。

第二十条 内部审计机构根据工作需要,经所在部门、单位负责人批准,可委托社会中介机构对有关事项进行审计。

第二十一条 内部审计机构在履行审计职责时,具有下列主要权限:

(一)要求有关单位按时报送财务计划、预算执行情况、决算、财务报告和其他有关文件、资料等;
(二)对审计涉及的有关事项,向有关单位和个人进行调查并取得有关文件、资料和证明材料;
(三)审查会计凭证、帐簿等财务和会计资料,检查资金和财产,检查有关计算机系统及其电子数据和资料,勘察现场,核实实物;
(四)参与制定有关的规章制度,起草内部审计规章制度;
(五)参加本部门、本单位的财经工作会议及其他相关会议,召开与审计事项有关的会议;
(六)对正在进行的严重违法违纪、严重损失浪费的行为,作出临时制止决定;
(七)对可能转移、隐匿、篡改、毁弃的会计凭证、会计账簿、财务报告以及与经济活动有关的资料,经本部门、本单位主要负责人批准,有权采取暂时封存的措施;
(八)提出改进管理、提高经济效益的建议;对模范遵守和维护财经法纪成绩显著的单位和个人提出给予表彰的建议;对违法违规和造成损失浪费的行为提出纠正、处理的意见;对严重违法违规和造成严重损失浪费的有关单位和人员提出经济处理、处罚措施或移交纪检、监察、司法部门处理的建议;
(九)监督和检查审计意见、建议的落实和审计决定的执行;
(十)对审计工作的重大事项,及时向上级主管部门或国家审计机关反映。

第二十二条 单位主要负责人在管理权限范围内,应授予内部审计机构必要的处理、处罚权。

第二十三条 教育系统内部审计可以利用国家审计机关、上级内部审计机构和社会中介机构的 审计结果;内部审计的审计结果经本部门、本单位主要负责人批准同意后,可提供给有关部门。

第五章 工作程序

第二十四条 内部审计机构应当根据本部门、本单位的中心任务和上级内部审计机构的部署,制定年度审计工作计划,报经本部门、本单位主要负责人批准后组织实施。

第二十五条 内部审计机构实施审计,应组成审计组,编制审计方案,在实施审计前三天向被审计单位送达审计通知书;特殊审计业务的审计通知书,可在实施审计时送达。

第二十六条 审计人员对审计事项实施审计,取得有关证明材料,编制审计工作底稿。

审计人员向有关单位和个人进行调查时,应出示本人的审计工作证件或相关证明文件。

第二十七条 审计组对审计事项实施审计后,编制审计报告,并征求被审计单位意见。被审计单位应当自接到审计报告之日起十个工作日内,将书面意见送交审计组,逾期即视为无异议。

第二十八条 内部审计机构负责人对审计报告进行审核后,报本部门、本单位主要负责人审批。经审批后的审计报告应及时送达被审计单位,经济责任审计报告还应送达本人;对需要依法进行处理的,应作出审计决定,经本部门、本单位主要负责人批准后与审计报告一并送达被审计单位及相关单位,被审计单位和相关单位必须执行。被审计单位应在审计报告和审计决定生效之日起三十日内将审计决定执行情况和审计意见、建议的落实情况,以书面形式报告作出审计报告和审计决定的内部审计机构。审计报告的内容,经领导批准后,可在相应范围内实行公告。

第二十九条 内部审计机构对重要审计事项进行后续审计,检查被审计单位对审计发现的问题所采取的纠正措施、效果以及对审计决定的执行情况。

第三十条 内部审计机构在审计事项结束后,应当按照有关规定建立和管理审计档案。

第六章 责任追究

第三十一条 违反本办法,有下列行为之一的单位和个人,内部审计机构根据情节轻重,可以提出警告、通报批评、经济处理或移送纪检监察机关处理的建议,报本部门、本单位主要负责人,本部门、本单位主要负责人应及时予以处理:

(一)拒绝或拖延提供与审计事项有关的文件、会计资料和证明材料的;
(二)转移、隐匿、篡改、销毁有关文件和会计资料的;
(三)转移、隐匿违法所得的财产的;
(四)弄虚作假,隐瞒事实真相的;
(五)阻挠审计人员行使职权,抗拒、破坏监督检查的;
(六)拒不执行审计决定的;
(七)报复陷害审计人员或检举人员的。

以上行为构成犯罪的,应当移交司法机关处理。

第三十二条 违反本办法,有下列行为之一的内部审计机构和审计人员,其所在部门、单位应根据有关规定给予批评教育或行政处分:

(一)利用职权,谋取私利的;
(二)弄虚作假,徇私舞弊的;
(三)玩忽职守,给国家和单位造成重大损失的;
(四)泄露国家秘密和被审计单位秘密的。

以上行为构成犯罪的,应提应当移交司法机关处理。

第七章 附 则

第三十三条 各市(州)、县(市、区)教育行政部门和单位可以根据本办法,结合各地实际情况,制定具体的实施意见,并报上级主管部门备案。民办高等学校可以根据实际情况参照本办法执行。

第三十四条 本办法由湖南省教育厅负责解释。

第三十五条 本办法自二OO五年十二月一日起施行,原湘教审字[1997]2号文件《关于印发湖南省〈教育系统内部审计工作规定〉实施办法的通知》同时废止



论男性性权利之刑法保护

王普


摘要:本文从援引案例出发,通过对我国和国外案例的比较,以及我国和世界主要国家刑法对男性性权利的保护程度的比较来说明我国刑法对男性性权利保护的不足和自身的滞后。笔者进步表述了男性性权利遭遇性侵害的主要表现形式和男性性权利遭遇侵害后产生的严重危害性,从而论证我国刑法保护男性性权利的必要性。最后,笔者提出了自己的设想以期达到国家立法机关能早日重视并把男性性权利的保护提上议事日程的目的。
关键词:性权利 性侵害 强奸(罪) 猥亵(罪)

所谓性权利,是指人们依法表达自己的性意愿和进行性行为的权利。性权利是人身权利的重要组成部分。在公民诸权利中,人身权乃是最基本的权利。如果公民的人身权利得不到切实保障,宪法所赋予的民主权利和其他权利就无从谈起。[1]因此,刑法立法惩治侵犯人身权利的犯罪具有十分重要的意义。
宪法赋予了我国公民每个人都具有平等的人身权利在内的各项权利,而性权利作为人身权利的重要组成部分当然地也是宪法赋予的。这里的“每个人”是指每个公民,不分男女老少。从法理的角度看,人的权利都具有普遍性,不分男女,就性的不可侵犯性而言,男性的权利同样不可侵犯。
然而,由于传统的性别文化,男性始终被视为强势群体。因此在立法中也特别反映了对女性群体的重视,而忽视了男性,甚至忽视了男性中同样存在的一部分弱势群体(如男童等)。致使男性的性权利处于保护极度不利的状态。随着社会的进步,女权主义的发展和男权至上观念的瓦解,女性地位扶摇直上,加之科学技术的进步、医学的发达,人们思想观念尤其是性观念的不断解放,使性现象日趋复杂化。无论是中国还是国外,男性遭遇异性或同性性侵害的案件大量出现。
一、案例援引及分析
案一:2004年哈尔滨女教师强奸男学生案 [2]
哈尔滨某中学的张某身高1.8米,是校内的体育特长生。由于自身相貌英俊和体格健美,张某俨然是学校的明星,但是这颗明星竟被一名年轻女教师诱奸,并很快沦为她的“性奴”,致使张某学习成绩严重下滑,身心备受摧残。张某以女教师强奸自己报案,但是派出所以无法立案为由予以拒绝.张某家人咨询律师,律师称没有相关法律制裁黎某对张某的性侵犯。
案二:1996年美国西雅图玛丽案[3]
1996年美国西雅图曾发生一起轰动的女教师玛丽与13岁的男生威利的师生恋事件。最后,女教师被执行了7年半的牢狱之刑。在美国各州,与未成年人发生性关系,不仅违反社会禁忌,而且违反法律.美国所有州法律明文规定,与未成年人发生婚外性行为即定为法定强奸。
案三:2005年徐州刘某遭受同性性侵害案[4]
2005年6月13日,徐州小伙刘某遭到老板李某的性侵犯,由于害怕失去工作,接连数夜受到其性侵害,最终,刘某忍无可忍,于7月3日到苏州市虎丘区人民法院欲自诉。但是,法院因无法律保护男性性权利无法立案。
虽然我国同国外一样越来越普遍地大量发生了男性性权利遭遇侵害的案件,但从案一和案二可看出,我国和美国对性质相似甚至相同的案件所得结果是大不相同的.在美国,即使是双方自愿的,但是由于男方是未成年人,处于法律特殊保护的地位,公权力仍强行介入以充分保护未成年男性的性权利。并且还可以看出,女性是可以作为强奸罪的直接主体予以刑法制裁的,男性也能够作为强奸罪的侵害对象予以保护的。而在我国,如案例一中,男学生遭遇女教师的性侵害后,当向公权力机关请求救济时,执法机关却因法无规定而束手无策。这种无奈是缘于我国刑法中的有关规定的,即不认为女性可以作为强奸罪的直接主体和男性可成为强奸罪的侵害对象。我国刑法由于历史的局限,传统地对女性给予特殊的保护和重视却忽视男性权利等原因,没有从刑法上作出保护男性性权利的完善规定,然而绝非没有女性抑或男性侵害男性性权利的可能和事实。十分明显,我国法律在保护男性性权利方面已经表现出了相当的滞后性。
二、我国刑法和国外刑法对男性性权利的保护现状
(一) 我国现行刑法第二百三十六条规定:
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(1) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(2) 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(3) 在公共场所当众强奸妇女的;
(4) 二人以上轮奸的;
(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条规定:
以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。
笔者认为,根据以上两条我国刑法规定,结合法学学说和司法实践可把我国对性权利的保护归纳为以下几点:
1、从犯罪对象看:(1)强奸罪的犯罪对象不可能是男性。男性被强奸不被我国刑法所保护。这是我国刑法的盲点。(2)猥亵罪的犯罪对象不可能是年满14周岁以上的男性公民。也是我国刑法盲点。
2、从犯罪客观方面看:第二百三十六条所指“强奸”应认为是男性生殖器强行插入女性生殖器的犯罪行为。①即对“性交”做的是狭义的解释,如果男性对女性强行实施的肛交、口交、兽交等其他方式不能认定为强奸罪而是猥亵罪。
3、从犯罪主观方面否认女性有奸淫男性和猥亵成年男性的故意,也否认成年男性对男性有奸淫的故意和对成年男性有猥亵的故意。
4、从犯罪主体看:(1)女性不会成为强奸罪的直接主体,女性不能单独构成强奸罪,不能成为强奸罪的直接实行犯。②③④ [5]妇女强行与男童性交不认定为强奸而认定为猥亵罪,可见我国刑法对同是儿童弱势群体的男童的保护远远弱于对女童的保护。(2)不承认同性间发生的强奸罪。
可见,我国刑法对男性公民性权利的保护处于极度不利的境况下的。
(二)主要国家和地区刑法对男性性权利保护的基本情况
《法国刑法典》第一卷第二编第三节第一目第222-23条规定:“以暴力强制威胁或趁人不备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。强奸罪,处15年徒刑。” [6]法国强奸罪不仅对犯罪主体和犯罪对象未做性别的限制,而且在犯罪客观方面严厉地强调为“对他人施以任何性进入行为”这样便更全面地保护了公民的性权利,尤其达到了保护被人们忽视了的男性性权利的作用。笔者认为,法国的做法是深值得我们学习和借鉴的。
《德国刑法典》第177条第一项规定:“行为人以(1)暴力(2)通过对身体或者生命具有现实危险的威胁,或者(3)利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况,恐吓他人忍受行为人或第三人对其进行性性为或者对行为人或者第三人实施性行为的,处不低于一年的自由刑。”[7](本条规定的行为包括强制猥亵行为或强奸行为)与法国相比,德国在刑罚上明显的弱了下来。但在定罪上也未对犯罪主体及犯罪对象的性别做出限制,而是更多的使用了“行为人”、“他人”、“第三人”等字样。
《日本刑法典》第176条前段规定:“以暴行或胁迫手段对十三岁以上男女实行的猥亵行为的,初六个月以上七年以下惩役。” [8]日本刑法在“强制猥亵罪”中未对犯罪对象进行性别上限定,而是指“十三岁以上的男女”均有可能成为犯罪对象,而且尤其重点保护“未满十三岁男女”的利益。
英国刑法《1956年性犯罪法》简单规定“男子强奸妇女的行为”《1976年性犯罪法》以制定法形式确认了上议院在检查长诉摩根一案中关于强奸的普通法上的定义,现在《1956年性犯罪法》第一条第一款规定,男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。
美国、澳大利亚都有过女性强奸男性而受到刑事处罚的判例。
我国香港、台湾和澳门地区,对于“非礼”、鸡奸等行为,也都没有限定犯罪人和被害人的性别。
可见,无论是大陆法系还是英美法系,当今世界上主要国家和地区均对男性性权利有不同程度的保护。与其相比,我国的立法显然地落后了。
三、男性性权利遭遇性侵害的主要表现
(一)女性对男性的性侵害主要表现为:女性利用致幻药物、壮阳药物和酒精麻醉等方法和利用抚摩、刺激男性性敏感部位的方法,乃至使用威逼、利诱等手段,致使男性不能不敢反抗,以达到对其实施性侮辱、猥亵和与之进行性行为的目的。
(二)男性对男性的性侵害主要表现为在MSM⑤人群中发生的性侵害行为.如男同性恋者对男性的侵害,以及在同性高度聚居区如监狱、民工聚居地、军队等非同性恋者由于特殊环境长期性压抑、性扭曲等原因为寻求性释放也有可能对同性实施性攻击行为。惯常方法除(一)中所列施害女性所用手段外,相对更多的带有暴力色彩,比如性攻击多表现为强迫对受害同性施以肛交,或强迫受害同性为其口淫的行为。当然还有其他形式的性侮辱猥亵等行为。