非法经营烟草专卖品是否存在未遂形态/孔祥俊

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:53:15   浏览:9822   来源:法律资料网
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[案情]

2012年1月,被告人周某在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下,委托他人驾车运输600条“苏烟”、400条“玉溪”烟,准备从江苏省常州市运至南京高淳县进行销售。当车行至苏239线溧阳段时,被溧阳市公安局查获,上述1000条卷烟价值204000元。

[分歧]

长期以来,非法经营烟草专卖品犯罪活动,造成国家税款大量流失,严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序,破坏了国家烟草专卖制度。为加大打击非法经营烟草专卖品犯罪力度,司法实践中形成了只要能够在运输途中查获无烟草专卖零售许可证的烟草专卖品,非法经营犯罪行为即告既遂的认识。本案围绕这种认识,亦形成两种意见:第一种意见是,被告人周某的行为属于非法经营罪既遂,非法经营烟草专卖品行为包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂;第二种意见是,被告人周某运输的烟草专卖品尚未出售,其行为属于非法经营罪未遂。

[评析]

笔者同意第二种意见,理由如下:

1.从非法经营罪的犯罪构成分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。对于犯罪既未遂形态,刑法理论上通常有行为犯、结果犯、危险犯和举动犯等标准之分,但上述既未遂标准在刑法理论界和司法实践亦有很大争议。笔者认为,衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂,应从非法经营犯罪构成角度出发,考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,如实施完毕,行为即告既遂,反之则未遂。

从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看,经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为,包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动,这一系列活动的核心行为在于出售行为,最终落脚点也只能是出售行为,否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。行为人如果只有生产、收购、包装和运输行为,没有出售目的和出售行为,这样的行为则不能视为非法经营行为。本案被告人周某运输途中即被查获,理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为,构成非法经营罪未遂。

2.从未遂犯的处罚根据上分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。我国刑法关于未遂犯的处罚根据在于发生了刑法保护的法益有受到侵害的客观危险性。如前所述,作为非法经营烟草专卖品犯罪客观要件的经营行为,包含着从收购、储存、运输、包装等前置行为到出售这一最终行为的一系列过程,而这一系列前置行为正是因为在通过出售来谋利这一主观故意的支配下,才对我国刑法所保护的烟草专卖制度产生了客观危险性。而侵害危险状态的出现,并不等于侵害结果的发生,认为“非法经营烟草专卖品犯罪包含了为非法销售而购买、运输、销售等多种形式,只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂”的观点,则错误的将侵害危险状态同实际危害结果相互混淆,根据这种观点,会得出我国刑法上所有的未遂犯既是犯罪未遂,又是犯罪既遂的二元悖论。

3.从相关司法解释分析,非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态。最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定:“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”笔者认为,这一司法解释符合刑法关于犯罪既未遂的理论划分,因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的,就是为了销售,已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的,其行为社会危害性是客观存在的,对这种情节严重的情形应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较无证经营合格烟草专卖品尤甚,根据刑法“举重以明轻”的原理,既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂形态,那为什么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品行为就不存在未遂形态呢?

综上,笔者认为非法经营烟草专卖品犯罪存在未遂形态,本案被告人周某的行为构成非法经营罪未遂。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市河道采砂管理实施细则》的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2008〕69号


宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市河道采砂管理实施细则》的通知

各县(市、区)人民政府,市政府有关部门:
经市政府同意,现将《宜春市河道采砂管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO八年十月十七日


宜春市河道采砂管理实施细则

第一章 总 则

第一条 为加强河道采砂管理,遏制非法采砂活动,保障防洪、通航和供水安全,规范河道采砂秩序,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《江西省河道管理条例》、《江西省河道采砂管理办法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本细则。
  第二条 凡在本市行政区域内开采河砂资源的单位和个人,必须遵守本细则。
  第三条 河砂资源属国家所有,其所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权不同而改变。
  第四条 市、县(市、区)人民政府对本行政区域内河道采砂管理工作实行行政首长负责制。县级人民政府应加强对河道采砂行为的现场监督管理,规范河道采砂秩序,打击违法违规采砂行为。县(市、区)水行政主管部门具体负责本行政区域内河道采砂的管理和监督检查工作;公安部门依照治安管理法律、法规的规定,负责河道水上治安管理工作,依法打击河道采砂活动中的犯罪行为;港航、海事、矿产等行政主管部门应依据各自职能,协助做好河道采砂监督管理工作;经济贸易主管部门负责采砂船舶的建造审批和管理工作。
第五条 国家机关工作人员不得违反国家规定以投资入股等方式参与河道采砂的经营活动,不得纵容、包庇河道采砂违法行为。

第二章 河道采砂规划

第六条 河道采砂实行统一规划,河道采砂规划是河道采砂实行许可的基本依据。
本市行政区域内的省管赣江河段采砂规划的编制按《江西省河道采砂管理办法》第七条的规定执行。
市管袁河、锦河、潦河的采砂规划,由市水行政主管部门会同有关县(市、区)水行政主管部门拟订,经市人民政府批准,报省人民政府水行政主管部门备案。
县(市、区)管河道的采砂规划,由县(市、区)水行政主管部门会同有关部门拟定,报本级人民政府批准,并报市级水行政主管部门备案。
河道采砂规划一经批准,必须严格执行;确需修改时,应当报经原批准机关批准。
第七条 河道采砂规划在充分考虑防洪和通航安全,符合河道及航道整治等专业规划的基础上,应包括下列内容:
  (一)禁采区和可采区;
  (二)禁采期和可采期;
  (三)年度采砂控制总量;
  (四)可采区内采砂船只的控制数量及其采砂能力(功率)控制。
  第八条 禁采区的确定依据《江西省河道采砂管理办法》第十条的规定执行。此外,还应包括县级以上城市规划区水域。
第九条 禁采期的确定依据《江西省河道采砂管理办法》第十一条的规定执行。
第十条 河道采砂规划确定的可采区、可采期、年控制开采总量、控制开采高程及深度、控制采砂船只数量等应向社会予以公告。
第十一条 河砂可采区内因防洪、河势改变、水工程建设等情形不宜采砂的,县级以上水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
河砂可采区内因航道设施出现险情、水生态环境遭到严重破坏以及有重大水上活动等情形不宜采砂的,有关部门应当及时通报县级以上水行政主管部门,县级以上水行政主管部门可以按照河道管理权限,临时划定禁采区或者规定禁采期。
临时划定禁采区或者规定禁采期的,应报上一级水行政主管部门备案。
第十二条 县级以上水行政主管部门应当将禁采区和禁采期予以公告。
任何单位和个人不得在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动。
第三章 河道采砂许可

第十三条 河道采砂实行许可证制度,遵循公开、公平、公正、择优的原则。
任何单位和个人未经水行政主管部门许可取得河道采砂许可证,不得从事河道采砂活动。
禁止伪造、涂改、买卖、出租、出借或以其他方式转让河道采砂许可证。
第十四条 河道采砂由县级以上水行政主管部门按照河道管理权限分级许可,其他部门和单位不再办理河道采砂许可手续。
市级水行政主管部门负责管理的河段:
(一)南潦河自奉新县城(含县城)以下至安义县交界处;锦河干流自危坊以下万载、宜丰、上高、高安、丰城河道(段);袁河自萍乡交界处以下至赣江入口处袁州、樟树河道(段);
(二)本市行政区域内省管赣江河道(段)。
各县(市、区)水行政主管部门负责管理属省、市水行政主管部门管理以外的河道(段),并监管本县(市、区)行政区域以内属省、市水行政主管部门管理的河道(段)。
从事河道采砂活动的单位和个人,应向辖区所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经县(市、区)水行政主管部门提出审核意见后,按不同的管理权限进行许可,发放河道采砂许可证。
第十五条 申请河道采砂许可证应符合下列条件:
(一)符合河道采砂规划确定的可采区和可采期要求;
  (二)符合规划确定的年度采砂控制总量的要求;
  (三)符合规定的作业方式;
  (四)符合采砂船只、机具的数量及其采砂能力的控制要求;
  (五)有符合要求的采砂设备和采砂技术人员;
(六)无违法采砂记录;
  (七)用采砂船采砂的,其船舶检验证书、船员证书齐全;
(八)法律、法规、规章规定的其他条件。
申请办理河道采砂许可证,应向采砂所在地县(市、区)水行政主管部门提交下列材料:
(一)河道采砂申请书;
(二)营业执照复印件;
(三)业主身份证原件及复印件;
(四)采砂作业区域地形图;
(五)河砂开采作业方式及弃料处理方案;
(六)采砂船舶的有关证书;
(七)河道采砂与第三人有利害关系的,应当提交与第三人达成的协议;
(八)其他有关资料。
因吹填造地申请河道采砂的,除提供前款第(一)、(五)项规定的材料外,还应当提供采砂河段的可行性论证报告以及工程设计等相关资料。
河道采砂申请人应当对所提交材料的真实性负责。
第十六条 收到河道采砂申请的县(市、区)水行政主管部门,应当自收到采砂申请书等材料之日起5个工作日内,对申请材料进行审查,并作出是否受理的决定。对申请材料不齐全或者不符合法定要求的,应一次性告知申请人应当补正的全部内容;申请人应当自收到补正通知之日起15个工作日内补正。
第十七条 县(市、区)水行政主管部门应当自受理之日起20个工作日内,对河道采砂申请进行审查。属县本级管辖的河道,作出是否准予许可的决定;对市管河道,提出审查意见,报市级水行政主管部门;市级水行政主管部门应当收到审查意见之日起15个工作日内,作出是否准予许可的决定。
水行政主管部门对符合条件的,应当作出准予许可的决定,向申请人颁发河道采砂许可证,并抄告同级海事、港航、公安、国土资源、农业、林业等行政主管部门;对不符合条件的,作出不予许可的决定并说明理由,书面告知申请人。
第十八条 县级以上水行政主管部门应当将颁发河道采砂许可证的情况即时进行公告。
河道采砂许可证有效期限为1年,有效期满需继续开采的,采砂单位或个人应重新申请办理河道采砂许可证。
  第十九条 河道采砂权可以通过公开招标、拍卖等公平竞争的方式有偿取得,河道采砂权拍卖应按照国家有关法律、法规的规定,有偿、有序实施。
省管赣江河道采砂权的招标、拍卖由市水行政主管部门组织实施。市管河道采砂权的招标、拍卖由市水行政主管部门或者委托县(市、区)水行政主管部门组织实施,同级财政、监察等部门参与监督。
第二十条 从事河道采砂的单位和个人应当按照国家有关规定缴纳河道砂石资源费;采砂权通过竞标、竞拍取得的,还应当缴纳河砂开采权出让费。
河道砂石资源费、河砂开采权出让费的征收管理按照《江西省河道砂石资源费和河砂开采权出让费征收使用管理办法》的规定执行。

第四章 河砂资源开采

第二十一条 凡取得河道采砂权的单位或个人,必须按照河道采砂许可证规定的采砂范围和期限等有关规定从事开采活动。
采砂船舶、机具不得在禁采区内滞留;未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具不得在可采区内滞留。
采砂船舶、机具在禁采期内和未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具,均应当集中停放在所在地县(市、区)人民政府指定的地点,无正当理由,不得擅自离开指定停放地点。
第二十二条 河道采砂必须遵守“定点、定时、定船、定量、定功率”的开采原则,采取合理的开采顺序、开采方法和开采工艺,禁止破坏性开采砂石资源。
赣江河道的采砂船主机功率不得超过750kw,其他市管河道的采砂船主机功率不得超过75kw。
第二十三条 河道采砂必须遵守防洪安全、劳动安全、水土保持、环境保护和航道、航运管理等有关法律、法规的规定。
  为保障航道畅通和航行安全,采砂作业应当服从通航要求,并设立明显标志。
  第二十四条 采砂中发现属国家规定的保护文物和古迹、水下珍稀动物等,应立即停止作业,并及时向河道管理部门和其他相关部门报告,听候处理。
  第二十五条 开采河砂不得损坏水工程、行洪防洪和水文、水质监测以及通信、照明设施。
开采后的弃料,应及时处理,保持河道底坡平顺,无坑无沱,符合整治要求。
第二十六条 运砂船舶不得装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂。
第二十七条 未经水行政主管部门许可,不得在河堤、河岸兴建吊砂设施。
第二十八条 县级以上水行政主管部门对本行政区域内取得河道采砂权的单位和个人合理开发利用河砂资源、保护环境、确保河势稳定和防洪、航运安全以及履行其他法定义务等情况有责任和权力进行检查监督。
取得河道采砂权的单位或个人应如实报告并按规定提供有关资料,接受水行政主管部门的监督管理,不得拒绝和阻挠。

第五章 法律责任

第二十九条 国家行政机关工作人员违反本细则第五条规定,参与河道采砂的经营活动或者纵容、包庇河道采砂违法行为,触犯刑律的,依法追究刑事责任;未触犯刑律的,依法给予行政处分。
河道采砂管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
未办理河道采砂许可证的单位或个人,供电部门不得为其河道采砂设施供电。违规供电的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
经济贸易主管部门应按河道采砂规划要求,严格控制采砂船舶的建造数量,新建采砂船舶的审批数量应与同级水行政主管部门共同确定。
第三十条 违反本细则第十三条第一、第二款规定,未经水行政主管部门许可在河道内采砂的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,扣押其采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,没收违法所得,可并处1万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,责令其赔偿损失;情节严重、危害堤防安全的,没收其采砂船舶、机具等工具;构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
违反本细则第十二条第二款规定,在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动,或者违反本细则第二十七条规定,运砂船舶在河道采砂地点装运非法采砂船舶、机具偷采的河砂的,按照前款规定予以处罚;在河道内行驶的运输船舶载有河砂,不能提供合法证件的,依照《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定予以处罚。
水行政主管部门对扣押的采砂船舶、机具或者其中的主要采砂设备等工具,应当妥善保管,造成损坏、丢失的,应当依法承担赔偿责任;对没收的采砂船舶、机具等工具,可以依法予以拍卖,拍卖款项应当全部上缴财政;难以拍卖或者无法拍卖的,可以就地拆卸、销毁,在拆卸、销毁的过程中应当避免造成环境污染。
第三十一条 不按照河道采砂许可证确定的范围和作业方式在河道内采砂的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第五十条第(二)项的规定,责令其停止违法行为,处违法所得1至2倍的罚款;对拒不改正的,吊销其河道采砂许可证;造成损失的,责令其赔偿损失。
不随采随运,在河道内堆积砂石或者废弃物的,由县级以上水行政主管部门依照《江西省河道管理条例》第四十八条第(一)项的规定,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除在河道内堆积的砂石、废弃物或者采取其他补救措施,没收缴纳的保证金,并处恢复原貌或者采取补救措施所需资金10%至20%的罚款,但最高不超过5万元。
对伪造、涂改、买卖、出租、出借或者以其他方式转让河道采砂许可证的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十二条 违反本细则第二十八条规定,违规兴建吊砂设施的,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除、拆除障碍或者采取补救措施;损毁堤防、护岸、闸坝等水工程及其设施和防汛、水文监测以及通信、照明等设施,情节较轻的,处以200元以上500元以下罚款;造成损失的,责令其赔偿损失;情节严重,危害堤防安全的,除责令其负担与损毁设施价值等额的经济赔偿外,按经济损失的3至5倍处以罚款,但最高不超过5万元;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 采砂船舶、机具在禁采区滞留,未取得河道采砂许可证的采砂船舶、机具在可采区滞留,或者采砂船舶、机具不按规定集中停放,擅自离开指定停放地点的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,可并处1万元以上3万元以下的罚款。

第六章 附 则

第三十四条 县级以上水行政主管部门应当对管辖区域内的河道采砂违法行为建立举报制度,公布举报电话。
  第三十五条 本细则自2008年10月30日起施行。在此之前有关规定与本细则不相符的,以本细则为准。

协议出让国有土地使用权最低价确定办法(已废止)

国土局


协议出让国有土地使用权最低价确定办法

1995年6月28日,国家土地管理局

第一条 为了加强政府对出让国有土地使用权的宏观调控和管理,保障国有土地资产的收益,促进土地市场的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称协议出让国有土地使用权最低价(以下简称“协议出让最低价”),是指上级人民政府为了宏观调控土地市场,防止低地价协议出让国有土地使用权而实施的出让金最低控制标准。
第三条 城市规划区范围内协议出让国有土地使用权最低价的确定,按照本办法规定执行。
第四条 协议出让最低价由省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门会同有关部门拟定,报同级人民政府批准后下达市、县人民政府土地管理部门执行。
第五条 协议出让最低价根据商业、住宅、工业等不同土地用途和土地级别的基准地价的一定比例确定,具体适用比例由省、自治区、直辖市确定。但直辖市计划单列市及省、自治区人民政府所在地的城市的具体适用比例,须报国家土地管理局核准。
基准地价按《城镇土地估价规程》确定。基准地价调整时,协议出让最低价应当作相应调整。
第六条 国家支持或重点扶持发展的产业及国家鼓励建设的项目用地,可以按行业或项目分类确定不同的协议出让最低价。
第七条 确定协议出让最低价应当综合考虑征地拆迁费用、土地开发费用、银行利息及土地纯收益等基本因素。
第八条 省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门应当将确定的协议出让最低价在实施前报国家土地管理局备案。对确定协议出让最低价不符合本办法第七条规定要求的,国家土地管理局可以责令重新确定。
第九条 以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于协议出让最低价。
第十条 以协议方式出让国有土地使用权的,出让合同签订后,市、县人民政府土地管理部门应当将协议出让国有土地使用权出让金向社会公布。
第十一条 协议出让最低价执行情况,由确定和核准的人民政府土地管理部门负责监督检查。
以协议方式出让国有土地使用权时,其出让金低于协议出让最低价的,由负责监督检查的人民政府土地管理部门责令限期改正;逾期不改正的,土地使用权出让合同无效,由此造成的损失由出让方承担,有关责任人员由其所在单位或者上级机关视情节给予行政处分。
第十二条 本办法由国家土地管理局负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。