江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市人民政府行政问责暂行办法的通知

泰政发〔2008〕85号


各市（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

《泰州市人民政府行政问责暂行办法》已经市政府第4次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

二〇〇八年七月四日



泰州市人民政府行政问责暂行办法



第一章 总 则

第一条 为强化行政责任，推进依法行政，建立为民、务实、清廉的责任型、服务型、法治型和效能型政府，根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《江苏省行政执法责任追究办法（试行）》等有关法律、法规，结合泰州实际，制定本办法。

第二条 本办法所称行政问责，是指市政府对市政府组成部门、直属机构、派出机构和各市（区）政府（以下统称“行政机关”）的负责人，以及市政府组成部门、直属机构、派出机构对所属单位的工作人员，由于故意或重大过失，不履行或不正确履行职责，以致影响行政秩序和行政效率，贻误行政管理工作，或者损害行政管理相对人合法权益，造成不良后果和社会影响的行为进行的监督和责任追究。

第三条 行政问责坚持实事求是、有错必纠、追究过错与责任相对应、行政问责与改进工作相结合、教育与惩戒相结合的原则。

第二章 行政问责范围

第四条 行政机关在行政决策过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）决策内容违反国家法律、法规的；

（二）违反议事规则，个人或者少数人决定重大事项，或者改变集体作出的重大决定的；

（三）违反规定决定考核、录用、任免、奖惩等人事管理事项的；

（四）违反规定决定立项、招标、设计、施工、投产等重大项目的；

（五）安排使用财政资金或处置国有资产失误，造成资金浪费或国有资产流失的；

（六）违反规定决定科教卫生、文化体育、环境保护、社会福利、计划生育等社会管理和服务事项的；

（七）在抗御自然灾害、处理突发公共事件和重特大事故中迟报、谎报、瞒报、漏报，处置不当，工作不力，造成严重后果的；

（八）制定的规范性文件擅自设定行政处罚和行政许可的；

（九）其他行政决策失误应当问责的。

第五条 行政机关在行政执行过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）拒不执行政府及其工作部门行政决定，或者无正当理由，未能按期完成政府及其工作部门年度重点工作任务和目标的；

（二）工作粗疏，推诿懈怠，敷衍失责，给国家财产和人民利益造成重大损失的；

（三）不认真履行法定职责，回避矛盾和问题，推卸责任，矛盾上交，以致问题不能及时解决并造成严重后果的；

（四）不按法定范围、程序、权限、时限办理有关事项，或者无法定依据办理有关事项的；

（五）不执行具有监督管理职能的机关依法作出的决定，或者无正当理由不采纳其提出的正确建议的；

（六）管理不到位，安全生产责任制不落实，管辖范围内发生重特大责任事故的；

（七）治政不严，廉政建设责任制不落实，分管范围内发生违法违纪大案要案的;

（八）对上隐瞒问题，对下包庇、袒护、纵容，指使、暗示下属部门、单位或人员滥用职权，谋取部门和单位不正当利益的；

（九）虚报浮夸政绩的；

（十）对人大代表、政协委员监督检查发现的问题能够解决而不解决的；

（十一）对各类投诉受理机构交办的反映事关民生重大问题，或对群众反映强烈的突出问题能够解决而不及时解决的；

（十二）不履行或者拖延履行行政复议决定的；

（十三）行政效率低下，工作态度生硬，言行不文明，服务质量差，群众反映强烈的；

（十四）其他行政不作为或乱作为应当问责的。

第六条 行政机关在实施行政许可过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理或不在法定期限内作出准予行政许可决定的；

（二）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）未依法经招标、拍卖或考试，或不根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出行政许可决定的；

（四）在受理、审查、决定行政许可过程中未依法履行告知义务的；

（五）依法应举行听证而不举行听证的；

（六）擅自收费或不按照法定项目和标准收费的；

（七）对实施的行政许可疏于监督管理造成严重后果的；

（八）其他违反行政许可法规定应当问责的。

第七条 行政机关在实施行政处罚过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）没有法定依据实施行政处罚或适用依据明显错误的；

（二）委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的；

（三）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（四）对相对人的同一违法行为给予两次以上罚款行政处罚的；

（五）违反“罚缴分离”规定，擅自收取罚款的；

（六）对相对人进行罚款、没收财物时未出具合法单据的；

（七）对应予以制止、处罚的违法行为不予制止、处罚的；

（八）未依法履行告知义务的；

（九）依法应组织听证而不组织听证的；

（十）实施的行政处罚显失公正的；

（十一）其他违反行政处罚法规定应当问责的。

第八条 行政机关在行政强制过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）无法定依据或超越法定权限实施行政强制的；

（二）违反法定程序实施行政强制的；

（三）擅自使用或丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的；

（四）其他违反行政强制规定应当问责的。

第九条 行政机关在行政征收过程中，有下列行为之一的，

应当对有关责任者问责：

（一）无法定依据或超越法定权限实施征收的；

（二）擅自改变征收范围和标准的；

（三）未按照法定程序实施征收的；

（四）其他违反行政征收规定应当问责的。

第十条 行政机关在行政裁决过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）无法定权限或超越法定权限实施行政裁决的；

（二）违反法定程序实施行政裁决的；

（三）其他违反行政裁决规定应当问责的。

第十一条 行政机关在行政确认过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）无法定依据或超越法定权限实施行政确认的；

（二）违反法定程序实施行政确认的；

（三）其他违反行政确认规定应当问责的。

第十二条 行政机关在行政给付过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）无法定依据或超越法定权限实施行政给付的；

（二）违反法定程序实施行政给付的；

（三）其他违反行政给付规定应当问责的。

第十三条 行政机关在行政检查过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）无法定依据或超越法定权限实施行政检查的；

（二）检查流于形式，应发现问题而未发现，造成一定后果的；

（三）其他违反行政检查规定应当问责的。

第十四条 行政复议机关在办理行政复议过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）对符合法定条件的行政复议申请不予受理，或者无正当理由不按规定转送行政复议申请的；

（二）在法定期限内未作出行政复议决定的；

（三）徇私舞弊或有失职行为的；

（四）其他违反行政复议有关法律法规应当问责的。

第十五条 行政机关在行政赔偿过程中，有下列行为之一的，应当对有关责任者问责：

（一）对符合规定的行政赔偿申请，应当受理而不予受理的；

（二）依法应当赔偿而不赔偿、逾期赔偿或依法不应当赔偿而给予赔偿的；

（三）违反规定核定赔偿标准的；

（四）作出赔偿决定后未依法责令负有责任的组织或者个人承担赔偿费用的；

（五）其他违反赔偿法规定应当问责的。

第三章 行政问责责任划分

第十六条 行政问责责任分为直接责任和间接责任。有本办法第二章所列行为，应首先对所在单位行政首长进行问责。

第十七条 集体研究作出的决定，导致行政不良后果发生的，行政首长负直接责任，持相同意见的人员负间接责任。

第十八条 批准人批准的事项发生行政不良后果的，批准人负直接责任。因承办人弄虚作假、徇私舞弊或工作失误，致使批准人不能正确履行职责，导致行政不良后果发生的，批准人负间接责任。

第十九条 因指令、干预，导致行政不良后果发生的，发出指令、干预的行政首长负直接责任。

第二十条 因上级机关改变下级机关意见，导致行政不良后果发生的，上级机关行政首长负直接责任。

第二十一条 承办人未经批准直接作出具体行政行为或不按照批准事项实施具体行政行为，导致行政不良后果发生的，承办人负直接责任。

第二十二条 2人以上（含2人）故意或重大过失导致行政不良后果发生的，按个人所起的作用确定责任。

第二十三条 本章所称批准人一般指行政首长。依照内部管理分工规定或者经行政授权，由其他人员行使批准权的，行使批准权的人员视为批准人。承办人一般指行政管理事项具体承办人员。

第四章 行政问责的种类和使用

第二十四条 行政问责的种类：

（一）责令作出检查；

（二）诫勉谈话；

（三）限期整改；

（四）通报批评；

（五）取消当年评优评先资格；

（六）调整工作岗位；

（七）责令辞职；

（八）免职；

（九）辞退或者解聘；

（十）法律法规规定的其他方式。

以上问责方式，可以单独使用或者合并使用。前款第（六）、（七）、（八）、（九）项的问责，按照干部管理权限和有关规定程序办理。

本办法第二章所列行为构成违纪的，应当依据《行政机关公务员处分条例》等有关规定处理。涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条 问责对象有下列情形之一的，应当免予问责：

（一）主动发现错误或问题并及时纠正，未造成损失或者不良影响的；

（二）因适用的法律、法规、规章和规定不具体、不明确，无法认定行政工作人员责任的；

（三）因意外事件或不可抗力致使行政不良后果发生的；

（四）其他依法免予问责的。

第二十六条 问责对象有下列情形之一，应当从轻问责：

（一）主动承认错误并积极配合组织调查处理，未造成严重后果的；

（二）主动退出违规违纪违法所得的；

（三）主动采取措施挽回或减轻应问责事项可能造成的损害、损失、影响并有立功表现的；

（四）其他依法从轻问责的。

第二十七条 问责对象有下列情形之一，应当从重问责：

（一）一年内被问责两次以上的（含两次）；

（二）隐瞒事实真相，干扰、阻挠、不配合调查的；

（三）打击、报复投诉人、证人及其他人员的；

（四）强迫、唆使他人违规违纪违法的；

（五）拒不纠正违规违纪违法行为的；

（六）在行政管理中有徇私舞弊、收受行政管理相对人财物、接受其宴请、参加其提供的旅游或娱乐活动等行为的；

（七）其他造成恶劣社会影响或者严重后果的。

第五章 行政问责程序

第二十八条 行政问责启动：

（一）公民、法人和其他社会组织投诉要求问责且应予问责的；

（二）行政首长、监督管理机关、上级机关建议或者要求问责且应予问责的；

（三）人大代表、政协委员通过议案、提案、建议、批评等形式要求问责且应予问责的；

（四）司法机关和仲裁、复议机构提出问责且应予问责的；

（五）新闻媒体曝光的问题应予问责的；

（六）其他依法应予问责的。

第二十九条 各级行政监察机关受理公民、法人和其他组织对有本办法第二章所列行为的投诉。受理机关收到投诉后，应当予以登记，按照分级负责、归口办理的原则进行处理。受理机关应当为投诉人保密。因泄密使投诉人遭到打击报复的，应当追究相关人员的责任。

第三十条 对有本办法第二章所列行为，并负有直接责任或者间接责任的人员，由行政监察机关或者行政监察机关责成任免机关进行调查、处理。

第三十一条 对市政府组成部门、直属机构、派出机构和各市（区）政府的负责人进行问责，由市政府决定。对市政府组成部门、直属机构、派出机构的工作人员进行问责，由所在部门（单位）决定。

第三十二条 对问责对象的调查、处理，按照以下程序办理：

（一）经本级机关行政首长同意，对需要问责的事项进行初步调查。

（二）经初步调查认为问责对象有本办法第二章所列行为，需要进一步查证的，报本级机关行政首长批准后立案。

（三）对问责对象的行为事实做进一步调查，包括收集、查证有关证据材料，听取问责对象所在单位的领导成员、有关工作人员的意见，向其他有关单位和人员了解情况，并形成书面调查材料，向本级机关行政首长报告。

（四）将调查认定的事实及拟给予问责的依据告知问责对象，听取其陈述和申辩，并对其提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案。问责对象提出的事实、理由和证据成立的，应予采纳。

（五）经本级机关领导班子集体研究，作出问责决定。

（六）应当将问责决定以书面形式通知问责对象，并在一定范围内宣布。

第三十三条 对任免机关作出的问责决定有异议的，同级行政监察机关有权责成任免机关进行复核，也可按照干部管理权限进行重新调查处理。行政监察机关对问责对象的调查、处理，依照《中华人民共和国行政监察法》规定的程序办理。

第三十四条 对问责对象的行为进行调查，应当由2名以上工作人员进行。接受调查的单位和个人应当如实提供情况。严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方式收集证据。非法收集的证据不得作为问责的依据。

第三十五条 行政问责实行回避制度。

问责对象和投诉人认为调查人员或与本案有利害关系或有其他关系，可能影响公正处理的，有权申请其回避。

调查人员与问责对象、投诉人有利害关系或其他关系的，应当申请回避。

第三十六条 调查机关行政首长的回避，由其上一级行政机关决定。调查人员的回避，由调查机关行政首长决定。调查机关或其上一级机关发现参与调查人员有应当回避的情形，可以直接决定该人员回避。

第三十七条 行政问责的调查处理应当在60日内完成。情况复杂的，经调查机关行政首长批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉人延期理由。在问责决定作出后15日内，应当按照干部管理权限，将问责决定报送行政监察机关备案。对实名投诉人，应当告知其问责结果。

第三十八条 问责决定应当包括下列内容：

（一）问责对象的姓名、职务、级别、工作单位等基本情况；

（二）经查证应当进行问责的行为事实；

（三）问责种类和依据；

（四）不服问责决定的申诉途径和期限；

（五）问责决定机关的名称、印章和作出决定的日期。

第三十九条 问责决定自作出之日起生效。

第四十条 问责行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成经济损失并涉及赔偿的，赔偿义务机关依据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定给予赔偿后，问责对象依法承担部分或全部赔偿费用。

第六章 不服问责的申诉

第四十一条 问责对象对问责决定不服的，可自收到问责决定之日起30日内，向作出问责决定的行政机关申请复核。对复核结果不服的，可在接到复核决定之日起15日内，按规定向同级公务员主管部门或者作出该问责决定的机关的上一级机关提出申诉。也可不经复核，自接到问责决定之日起30日内直接提出申诉。

第四十二条 作出问责决定的行政机关应当自接到复核申请书后30日内作出复核决定。受理问责对象申诉的机关应当自受理之日起60日内作出处理决定。情况复杂的，经行政机关行政首长批准，可以适当延长，但延长时间不得超过30日。复核、申诉期间不停止问责决定的执行。

第四十三条 受理复核、申诉的行政机关或者部门审核后，应当区别不同情况作出下列决定：

（一）问责决定正确的，维持问责决定；

（二）问责决定所列事实不存在，或者事实不清楚，证据不足的，撤销问责决定；

（三）问责决定违反规定程序，影响公正处理的，责令问责决定机关重新调查处理；

（四）问责决定事实清楚，对问责行为的情节认定或适用依据有误的，可以直接变更问责种类，但不得加重问责对象的责任。

第四十四条 受理复核、申诉的行政机关或者部门应当将复核或者申诉的书面决定送达当事人及其所在单位，并报送同级行政监察机关备案。

第四十五条 问责对象受到错误问责的，作出问责决定的行政机关应当及时纠正。造成名誉损失的，应当在公布问责决定的范围内恢复名誉、消除影响。造成经济损失的，应当依法补偿或者赔偿。

第四十六条 问责调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，导致调查报告出现错误或者失误的，应当按照《行政机关公务员处分条例》给予行政处分。

第七章 附 则

第四十七条 法律、法规和规章对被问责行为另有规定的，从其规定。

第四十八条 垂直部门、驻泰单位可根据上级主管部门的要求，参照本办法执行；其行政首长有本办法规定的问责情形，由市政府建议其上级主管部门实施问责。

第四十九条 本办法由泰州市监察局负责解释。

第五十条 本办法自公布之日起施行。






善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 构

奚玮
（安徽师范大学经济法政学院，安徽 芜湖 241000）


[摘 要]善意取得制度作为一项古老而重要的民法制度，其构成要件已日臻完善。然而随着社会经济的不断发展，特别是我国即将制定《物权法》之际，善意取得制度仍有许多值得检讨之处。善意取得制度的法律要件包括前主、受让人和标的物三大方面，但这三大要件都有了新的发展。不动产、动产质权与抵押权也应适用善意取得制度，我国《担保法》与善意取得制度有冲突之处。
[关键词]善意取得；前主；受让人；善意

善意取得制度是民法中的一项古老的制度，为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。它对于保护善意第三人的利益，维护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，有着特殊的重要意义。然而，传统的善意取得制度的法律要件存在着需检讨之处。在现代社会之中，物的占有与物的本权(原权)经常地普遍地处于分离状态，物权登记内容往往与实际权利状态存在不一致现象，从而导致建筑于物权公示基础之上的善意取得制度理论基础发生动摇，司法实践中也出现对此制度适用的偏颇。其结果或是损害原权人的利益，损害财物的归属；或是损害依善意取得制度占有财物的第三人的利益，进而损害交易秩序。为正确地适用善意取得制度，防止其被不正当地扩大适用或限制适用，以期更有效地衡平善意第三人与原权人之间的利益冲突，妥善地处理物之静态安全与交易安全的关系，各国均对善意取得制度的构成要件作了严密规定。我国正在制定中的《物权法》将如何规范善意取得制度?传统的善意取得制度之构成要件存在哪些需检讨之处?本文将循此思路作一简要探析。
? 一、善意取得制度的前主要件
（一）前主的占有
?善意取得制度是建立在前主（让与人）实际占有财物这一外观基础之上的，是对占有信赖的保护。善意取得制度的理论基础之一即是外观优越论。所谓外观优越论，是指外观优越于内在，表象优越于真实；当前者与后者不一致时，取前者。在善意取得制度中，外观优越论体现为善意取得制度据以建立的一个基础即是占有(或登记)这一物权外在表现形态。通常认为占有(或登记)这一物权的现象形态代表着物的原权。物权必须公示，这是由物权本身的绝对性与排他性所决定的。所谓公示，即指物权必须以一种公开的、可以为外界知悉的方式予以展示，其目的和结果即在于产生社会公信力，也即使社会公众相信被公示物权拥有者是当然的物之所有人。一般认为不动产物权以登记为公示方式，而动产则以占有为其公示方式。在现代商法中，有的动产物权也以登记为公信方式，如船舶、车辆等，传统的理论认为登记是经由国家官厅的正确运用，一不会发生错误，即登记内容与实际权利状况不一致的情形。然而事实情况并非真的如此，“现代登记制度无论多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况发生。”（1）在登记有错误如将受托占有人登记为权利人，抑或登记遗漏如因登记机关过失应当变更登记而未变更的情形下，因相信登记正确而与登记名义人（登记薄上记载的物权人)进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。（2）
（二）前主的无权利（无让与财产的权利）
?善意取得，除了要求前主必须具备占有这一权利外在表现外，还必须以前主无让与财产的权利为要件。如果前主有让与财产的权利，受让人取得财产是当然的，没有适用善意取得的必要。所谓无让与财产的权利包括让与人对财产无所有权而让与财产和让与人对财产无处分权而让与财产两种情形。这里有一个问题值得探讨，我国《担保法》第63条关于“债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保”的规定要求出质人是动产的所有人。但如果债务人或第三人以自己无所有权或者无处分权的动产出质的，质权是否有效?因动产质权无登记制度，债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下，质权能否有效成立?对此，我们认为，设定动产质权的行为为处分行为，因此原则上出质人对标的物应当具有所有权或处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。但动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质押制度将变得毫无意义。为保护善意取得动产质权的质权人的利益及维护交易安全，各国民商法普遍规定，出质人以自己无权处分的他人的动产设定质押的，准用动产所有权的善意取得制度。质权人占有动产时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。善意取得制度，是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权的善意取得往往会使所有人权益置于风险之中，而如果否定质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然会导致对另一种权利的限制或损害，在相互冲突的质权人和动产所有人两个主体利益之间，法律只能作出一种价值选择。我国法律没有明确规定动产善意取得制度，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》原则地确立了动产善意取得制度。该条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”我们认为该规定是合理的，其理论基础是：所有人基于对相对人(出质人)的信赖，自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管，转移给相对人占有，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
二、善意取得制度的受让人要件
（一）、受让人须与前主存在有效的交易行为
?善意取得制度成为近代各国民法中的一项重要的法律制度，盖是出于维护交易安全的考虑，有的学者直接认为是牺牲财产所有权的静的安全而对财产交易的动的安全的保护，由此善意取得的成立，须以有被保护的交易行为的存在为前提，通常，取得财产是通过买卖、互易、质权设定、债务清偿等具有交换性质的行为实现的。构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易，取得财产的受让人通常支付了相应的对价。一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度，“一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失”（3）。赠与因其不是一种交易行为，且受让者取得财产是无偿的，因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力，因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。
（二）、交易行为须合法有效
?交易行为合法是指交易行为有效成立并生效且没有被撤销和宣布无效的情形。我们认为一般应包括以下一些情形：其一，行为人已达成交易的合意；其二，行为人具有符合法律规定的民事行为能力；其三，行为人意思表示真实；其四，该行为不违反法律或社会公共利益。倘若因受让人无行为能力、错误认识、欺诈、无权代理等事由，交易行为将可能被撤销、宣布无效或效力待定，在这种情形下，因交易行为自身失去受保护的能力，便不得适用善意取得制度。在此有必要对抵押物的善意取得问题作一探讨。在抵押关系中，抵押人基于所有权对抵押物享有处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。理论界又一致主张抵押权人对抵押物享有追及权，亦即不管标的物辗转流通到何人手中，抵押权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。理论界还主张，抵押权人的追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。只要第三人在受让抵押物时，主观上出于善意，并支付了合理的对价，即可对抗抵押权人的追及权。在一般情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人在从事交易时无论转让人是否告知抵押物设立抵押与否，他都应当查阅登记，并从登记中了解转让物的抵押事实。如果受让人在得知某财产已经设立抵押的情况下，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受一种将来可能受到抵押权人追查回复该财产的风险。但如果受让人在受让转让物时不知道或不应当知道转让物已经设立了抵押，在此情况下，受让人主观上是善意的，包括抵押物没有登记(我国《担保法》只要求部分抵押物必须办理抵押登记)、错误登记和遗漏登记的情况。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确、全面而与登记名义人（指登记簿上记载的物权人）进行交易的善意受让人，其所得利益受法律保护。抵押权人无权向善意受让人追及，要求其返还财产，受让人基于善意取得制度取得该抵押物的所有权。然而，根据我国《担保法》第49条关于“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”的规定，如果抵押人没有将抵押物已经设立抵押的情况告知抵押权人或受让人，受让人取得该财产就没有法律依据，依据无效交易的规则，受让人应当将受让物返还给抵押人。现行的法律侧重于保护抵押权人的追及力，如果受让人受让抵押物是善意的怎么办?善意受让的效力如何?显然该法条对此持否定态度，这样就构成了与善意取得制度的冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”我们认为此司法解释仍未能澄清上述问题。只有在承认受让人善意取得的前提下，否定抵押权的追及权，抵押权人才有损害可言。同样，只有在承认抵押权人追及效力的情形下，才能否定受让人的善意取得，受让人才有损失可言，法律到底是取前舍后抑或取后者而舍却前者?将来的物权法律如何规范，尚值得深入探究。?
（三）、取得者的主观态度须为善意。
善意是相对于恶意而言的，善意取得，以受让人主观上善意为成立前提，如受让人非善意，就根本不产生善意取得的问题。关于善意，民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识，即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识；持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一，前者要求较高，后者要求较为宽松。究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平，属于法律价值上的判断。近年来，民法理论界普遍认为《德国民法》第932条之规定值得借鉴。它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。我国学者一般倾向于消极观念说。根据此说，前述关于受让人受让已办理登记的抵押物的，根据理性的、一般人的认知水平认为转让人无欺诈，或基于登记的公信力而相信登记无错误，并且支付了合理的对价，则应当认为其主观为善意。基于善意而取得抵押物应受法律保护。关于善意之举证，一般认为应由否定受让人为善意之人负责。即主张受让人为非善意者，应负举证责任。此外，所谓善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否善意无关。受让人善意的时间界限是权利自登记名义人转于受让人之时，即受让人取得权利之时；受让人取得权利之后是否知道原登记错误。
有一个问题需要讨论，在保护受让人善意取得的情形下，如无权处分人通过自己的努力以高于市场价格将标的物出让给第三人，则高于市场价的部分是否应返还给原权人。我们认为在此情形下，原权人可以通过不当得利之诉请求返还。其理由是转让人主观有过错且占有该转让价格无法律依据。若转让人以低于市场价出让给第三人，则原权人可提起侵权之诉，要求转让人按市场价格赔偿。
? （四）、受让人须实际占有标的物
?善意取得制度确立的目的是保护受让人基于善意而取得的财产所有权。因此，只有受让人实际占有标的物，才能谈及保护，如果受让人没有占有标的物，也就无从谈及保护所有权。受让人占有标的物谓之财产占有转移，财产占有转移一般须有标的物的实际交付，即受让人对实物本身的实际占有。一般认为占有改定也属实际交付，在占有改定情形下，受让人虽没有直接占有标的物，但已从让与人处取得了标的物的请求权，实际上让与人已无权处分该标的物，而受让人则可依取得的物之请求权实际支配该标的物。因此我们认为承认占有改定并赋予其善意取得的效果在实践中是十分必要的。
? 三、善意取得制度的标的物要件
? 所谓标的物要件，系指欲构成善意取得，或通过善意取得的方式而获得所有权，而对标的物所作的要求或限制。并非所有的物均能适用善意取得制度，下列种类的物一般不能适用。
（一）、不动产
?关于不动产，各国法律规定的标准不一。《法国民法典》第518条规定土地及建筑物为不动产；《日本民法典》第86条规定土地及其定着物为不动产。我国《担保法》第92条也规定土地及房屋、林木等地上定着物为不动产。“不动产因采公示的登记方式，而登记制度，经由公的官厅的正确适用，在使登记薄与实际权利状态保护一致上有充分的保障，由此，被登记人均为真正权利人，非为无权处分人，第三人亦不得借口信赖被登记人为无权处分人而善意受让。”（4）
（二）、采登记对抗主义的动产
此类动产，以登记作为公示的手段，未经登记(公示)没有公信力，不能对抗他人，理论界称之为登记对抗主义。主要有：商法上以登记为所有权转移条件的船舶、机动车辆、航空器等。这类动产，同不动产一样，均以登记为公示方式。另外，受让人在受让此类动产时应当尽到查阅登记的义务，因自己的过失未尽到此项注意义务，而受让了权利不属于让与人的标的物，是为有重大过失，非属善意受让，故不能适用善意取得制度。
但是需要指出的是，如前文所述，不动产和采登记对抗主义的动产也可能会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产和采登记对抗主义的动产交易中第三人取得财产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。另一方面，从各国立法规定来看，大都承认不动产和采登记对抗主义的动产也可适用善意取得制度。
（三）、记名有价证券
记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，一般不会有误认让与人为所有人的情形，故不适用善意取得制度。
（四）、未分离的不动产的产出物
此类物体，因属于不动产的组成部分，在与不动产分离前仍属不动产，故不得成为善意取得标的标的物。?
（五）、法律禁止流通的物品
各国均依本国利益规定了禁止流通的物品。我国《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；第81条第4款规定：国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原荒地、滩涂不得买卖，抵押或以其他形式非法转让。法律禁止流通的物品，不能成为交易的对象，若以之为交易对象，则交易行为因标的物违法而无效，不符合前述交易行为须有效的要件。
?（六）、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成为交易对象而不得适用善意取得制度。?
（七）、遗失物与被盗物品
?自近代以来，世界各国立法一般将物区分为占有委托物与占有脱离物，并赋予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物，指基于租赁、保管等合同关系，由承租人、保管人等实际占有的，属于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于原权人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于原权人的意思而丧失占有之物，如占有遗失物与被盗物品等都属于占有脱离物。占有委托物，一般得无条件适用善意取得；占有脱离物，则根本不适用善意取得或仅于一定条件下适用善意取得。我国立法和司法实践历来对遗失物与被盗物品适用善意取得制度持否定态度。
（八）、金钱
?被赋予了强制通用力而流通的金钱，有着极强的替代性，其未具个性，属种类物，仅是价值的表彰，无法识别，也就因无法回复，受让人取得金钱，无适用善意取得的必要。

参考文献：
[1] 孙毅.物权法公示与公信原则研究[J].梁慧星.民商法论丛(第七卷)[C].北京：法律出版社，1997，495。
?[2] 梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社,1997,75.
[3] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,1998,296。