关于美国司法审查正当性理论的分析与反思/张志伟
作者:法律资料网
时间:2024-05-18 20:20:19
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张志伟. 华南师范大学法学院 讲师
关键词: 司法审查/违宪性审查/民主
内容提要: 司法审查在美国民主政治中发挥着重要作用，司法审查的程序主义理论仍然不能解释清楚司法审查正当性的问题。从大众民主的视角看，美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。对国会立法进行违宪审查目的是建立一种动态的参与民主机制，在代议制民主和大众之间建立沟通的桥梁，弥补代议制民主的不足，从根本上说司法审查不是反民主的，而是为了让民主运转起来。
美国是最早确立司法审查制度的国家，司法审查成为美国政治体制中的重要组成部分。美国司法审查权行使的对象包括立法机构的立法和行政机构的行政行为，但存在争议的范围主要集中在对国会立法是否有违宪审查权方面，也就是所说的司法专政与立法民主的冲突，司法审查一直面临着“反多数主义的难题”，为了研究的集中和方便，笔者所指的司法审查就界定在这一范围。根据有的学者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%。（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）所以，笔者虽然以美国为背景，探讨司法审查的理论基础，但毫无疑问，这是一个具有普遍和实质性的问题——司法审查的理论基础即司法审查的正当性问题。国内外很多学者对司法审查确立的理论基础进行了多方面的研究和探讨，总得来说是从分权，宪政（法治），人权等几个方面进行论述的，但是这些论述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做进一步的梳理和研究。
一、关于司法审查的几种常见理论
有人从三权分立的角度来论证司法审查的正当性，并且美国的建国者们也说：“立法机关必须要接受一定的限制和约束，而这样的限制必须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法无效之权。”[1]三权分立与制衡是美国基本政治制度的组成部分，如果说最高法院通过判例创立司法审查权，是为了最大限度地发挥司法的威力，让司法机关成为与立法、行政两个机关平起平坐、三分天下的独立部门，使三权制衡真正得以确立的话，这也无可非议，关键是一个技术性问题存在着，最高法院对国会立法行使违宪审查权也要依照宪法来进行，否则地话，滥用司法审查权，就会剥夺其他部门的适当权力，容易走向司法专政，所以要解决一个违宪审查标准的问题，要以此说明某一国会立法确实违反了宪法的明确条款，可是宪法的不确定性是勿庸置疑的存在着，“宪法条款之所以不确定是因为其言语模糊，很容易使法院成为第三议会并拥有强大的否决权”，[2]人们对宪法文本的解读往往存在着不同理解，并且立法机构在立法时，要考虑范围广泛的因素，而法院对国会立法的解释很容易错误地忽视立法所考虑的因素，所以要想找到一个客观中立的司法审查标准是不可能的。
也有从宪政或者说法治的角度来论证司法审查的正当性的，认为司法审查与民主统一于宪法，司法审查与民主不是谁压倒谁的问题，而是在宪法的框架内相互合作、相互制约的问题，在历史上的某些时期，特别是在国家安全至上的危机时刻，民主偶然会失灵，超越了宪法对它的限制，损害了个人的基本权利，冷战时期美国对言论自由的压制就是明证，因此需要最高法院以法治代言人的身份，进行干预，这就是宪政民主。（注：参见任东来，颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。）从宪政的角度认识司法审查的正当性存在的问题是最高法院能否成为宪法的代言人，法院对宪法的理解为什么一定是正确的，为什么对多数的干预一定符合宪法的精神，宪政乃宪法之治，而宪法并不总是确定的，此时怎么谈得上宪政。
不少人从人权保护的角度论证司法审查的正当性，认为司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制，（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）保障基本人权是宪法的基础所在，限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是违宪审查机制赖以存在的重要思想基础，司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义道德最后一道防线，当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。（注：参见冷罗生：《论违宪审查制的理论基础》，载《学习与探索》2009年第3期。）应该说美国宪法是保护人权的，但问题在于在宪法不确定的情况下，为什么司法权一定能够保护人权，司法权是国家权力的一种，而任何国家权力都有侵犯个人权利的可能性，其实司法审查权的行使有可能是侵犯人权的，美国历史上最高法院阻止废除黑奴法令的实施就是一例。
以上理论阐述的共同点就是把法院当成了宪法的真理代言人，并且宪法是确定清晰的，逻辑严密的，但问题恰恰在于宪法并不总是确定清晰，逻辑严密的，例如宪法保护新闻自由权，同时也保护隐私权，而这两项宪法基本权利却存在着冲突，如何解决二者的冲突，宪法并没有给与明确的规定。
二、美国学界关于司法审查正当性的研究
自1950年代以来，美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着，总得来说，可以概括为实体价值论与程序主义论。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现，就是正当的。司法能动主义（注：参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版；阿奇博尔斯？考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年版；亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年版。）、原旨主义（注：参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版；罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）与司法最低限度主义（注：参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是实体价值论的主要理论分支。能动主义强调，最高法院具备较民意立法机关更为长远的眼光，最高法院作为一个政治机构，要不断地重新审视既有的法律和先例，让古老的宪法适应时代的需要。原旨主义和司法最低限度主义，强调保持宪法原则固有的含义，采取审慎的态度运用司法审查权。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义虽然在是否主动干预立法方面有分歧，但都认为最高法院是美国宪法的真实代言人，法院是宪法原则的正确解释者。应该说学者们都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定不是清晰可辨的，常常可以有多种理解。实体价值论的最大困惑就是无法论证出：为什么法院对宪法的解释一定比立法机关的解释要正确。在这个关键的问题上，实体价值论没有办法说得清楚。在这种情况下，不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性，反对司法审查就民意立法进行价值判断，此种研究是谓程序主义论。其中的代表性理论是约翰·哈特·伊利的程序主义理论，其具有代表性的专著是《民主与不信任——关于司法审查的理论》曾在美国学界引起极大的轰动，成为美国宪法著作中被引证次数最多的一部，至今依然别具魅力。下面我就对伊利的程序主义理论进行分析和反思。
伊利在书中指出了真正的民主应建立在不信任的基础之上，这里的不信任是指对代议制民主政府的怀疑。因为代议制民主是间接民主，不是真正的直接民主，代议机关在理论上由民主产生，并且受人民的监督，但代表具有独立性，其意志也不能简单地说是代表了人民。伊利具体指出了代议民主政治失灵的两种情况“失灵发生在政治程序不值得信赖时，当（1）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；或者（2）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制向少数提供与其他团体同样的保护。”[3]也就是说代议民主有两个弊端，一是在某种程度上堵塞了政治变革的渠道，二是代议民主并不能很好的保护少数人的利益，因为代表们为了取悦多数选民可能会损害少数群体的合法权利。既然代议民主有问题，那么就需要一种机制来弥补这种缺陷，可是通过一种什么样的机制和程序来有效的监督和加强代议民主的运作，从而疏通政治变革渠道和纠正对少数群体的歧视呢？伊利认为司法审查可以做到，通过参与导向（participation－oriented）来强化代议制（representation－reinforcing）。对于为什么联邦最高法院有这种能力来强化代议制，伊利主要从两个方面进行了论述，一是美国宪法的特征——通过政治程序而非宪法文本来调节实体价值，二是法官作为程序专家和政治局外人更有资格行使违宪审查权。这样就从程序参与和程序专家的角度为司法审查提供了正当性的基础。伊利很高明地把目光从司法审查的实体争论转移到了规范立法机构程序的问题上来，想为司法审查正当性开辟第三条道路，用一种新的理论和方法来取代解释主义和非解释主义两种司法审查的宪法理论和方法。
我们不仅要问伊利的理论是否就能解决问题呢？代议制民主存在缺陷这已经成为越来越多学者的共识，并且实践也证明了这一点，所以需要对国会立法进行违宪审查，这一点理论上无可争议。但问题是为什么由联邦最高法院来行使这一重要的权力。笔者认为以伊利的程序理论来解释美国的司法审查的正当性存在可疑的地方。
1、伊利认为司法审查是一种程序参与而非宪法文本调节的实体价值，从而回避说不清、道不白的实体价值问题。可是价值问题能通过程序参与而回避吗，答案显然是否定的，司法审查是回避不了实体价值问题的，对于什么是少数，什么是多数，什么是正当利益，什么是不正当利益，法院必须作出回答和给出理由，因为违宪审查案件不同于一般的案件，它关系到国会立法是否有司法效力的问题，而司法效力也可以讲是立法的有效性，另外，法院想回避对宪法文本的解释，可是为了是自己的判决得到合法性，就必须引用和解释宪法文本，还是回避不了对文本的解释，否则的话法院就会成为法律虚无主义者。“因为并不存在‘纯粹的过程’，一个人在判断一条法规和规章是否与宪法原则一致时，总是会关注其内容。”[4]（P96）
2、伊利认为联邦最高法院能够对国会立法行使违宪审查权的重要依据是最高法院的法官都是程序专家和政治局外人。法官是程序专家也可以说法官是司法专家，因为司法是由程序和实体两部分组成，可是最高法院的法官一定是司法专家吗？不是，因为在美国最高法院的法官是由总统提名，参议院批准产生的，而总统的提名权是不受任何限制的，所以它所选择的上诉法官人选可是有司法工作经验的人，也可以是无类似司法工作经验的人。参议院在确认提名时，可以考虑工作经验的有无，在这方面，参议院是有自由裁量权的。举例来说，鲍威尔大法官（Lewis F.Powell）在1970－1980年代一直任职于美国最高法院，他在尼克松总统任命他为美国最高法院大法官之前就从未担任过任何司法部门的职位。而且，政党政治日益入侵司法，从表象上看，司法领域是一方净土，但实际上由于司法外的政治因素的影响和违宪审查本身的政治敏感性，不同的政治利益集团施展手段企图影响司法违宪审查，从而影响到违宪审查的公正性，尤其是在法官的任命上，总统一般会任命有相同政治理念的人当法官，加之法官的知识、教育、种族、地位等因素的影响，使法官在潜移默化的过程中带有某种政治倾向。
笔者认为，在美国对国会立法的违宪审查权之所以交给最高法院，并非是一个联邦最高法院从程序上参与立法的问题，因为联邦法院的大法官都不是完人，他们的集体智慧没有办法和国会与总统的集体智慧相比较谁是谁非，国会议员相比较联邦最高法院法官而言在人数上是占绝对优势的，并且国会的组成人员都是循环流动的，容易让更多的人参与进来，美国参议员共100名，任期6年，每两年改选1/3。众议员按各州的人口比例分配名额选出，共435名，任期两年，期满全部改选，一部法律的通过不但要参众两院2/3多数通过，而且还要经过总统批准，而联邦最高法院由首席大法官和8名大法官组成，终身任职，比较稳定，根据人们的一般经验来看，多数人之治优于少数人之治，这也是民主的精神所在，“由多数人执政胜过少数最优秀的人执政，这虽说也有一些疑问，但还是真实可取的”。[5]所以，伊利把司法审查说成是法官程序性地参与立法，是不妥当的，因为参与的方式是对国会立法是否违宪作出裁判，这种参与方式是以取代国会为代价的。
进入新世纪以来，对司法审查正当性的讨论仍没有停止的迹象。基于对美国选举和政党制度的研究，纽约大学法学院教授查理德·皮德斯深入探讨了民主失灵的问题，并将它发展成为一个崭新的宪法课题：从司法上对民主政治进行宪法化。他认为，在美国的选举中，执政党可能会利用其暂时掌握的立法权力来修改选举法规则、滥划选区，以保证自己再次当选的机会最大化，宪法对此必须发挥制约作用，反映在制度设计上，就必须有一个中间机构负责监督民主政治的过程，确保民主政治的竞争性，防止掌权者利用既有资源削弱民主竞争价值，这个机构就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，载《哈佛大学法律评论·宪法学精粹》，张千帆译，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想说明法院对民主进程监督和矫正的必要性，但是他的理论似乎也预设了一个前提，就是法官有能力使得民主进程更为正确，更能符合宪法的要求，其实他又回到了伊利的程序民主路径上。与他的研究相比，一位年轻的法律评论家罗森的研究则更进了一步，他认为，就实质而言，最高法院非但没有反民主，而且，在三权分立的架构中，不仅是“最少危险的机构”，也是“最民主”的机!罗森突破了“宪政民主”（constitutionaldemocracy）这个基本的论述范式，代之以“民主宪政”（democratic constitutionalism）新范式，寻求解释民主与司法审查紧张关系的新思路。他认为，在美国的全部历史中，法官能够在实践中维持其民主正当性，就是他们的做法遵从了国家整体的宪法观。正是出于对这个问题的追问，他提出了自己的核心观点：民主宪政。（注：参见Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.罗森是著名的《新共和》杂志法律专栏的编辑。）在不少学者看来，民主宪政的确是分析司法审查正当性的有益工具，但很难说是一种指导司法审查的有效宪法理论。法官在不得不做出重大宪法裁决时，要找出并遵循能够反映国家整体的宪法观，进而实现民主宪政，实在勉为其难。在这里，就算宪法观用的是复数，法官依然不能确定，在美国这个多元社会中，在价值重叠冲突中，如何能够辨认出人民整体的宪法观。可惜的是，罗森对于为什么美国这样一个理性多元、价值多元的社会中会形成民主基础上的宪政，未给予清晰有力地论述。笔者试图在此基础上对司法审查正当性的理论研究进行推进。
三、司法审查是动态的大民主制度化（注：文章之所以用了“动态”一词，就是为了区分大众民主与代议民主，代议民主的运作往往给我们非常稳定化、制度化的静态感觉，而大众民众在现代民主社会往往还是通过民意表达的方式展现的，呈现的状态往往让我们感觉是多元化、纷争化的，不易把握。）
笔者认为司法审查机制的确立，是来解决代议制民主和大众之间无法沟通的矛盾，在二者之间建立一个沟通的桥梁，使代议制民主与参与民主之间相互作用，相互促进。“民主主义的核心思想便是变化和进步，它立足于动态的视角。”[4]（P91）通过个案使得对立法的讨论更具有开放性，吸引民众对立法的注意，“最高法院在裁决立法的有效性方面的工作吸引了大部分公众的注意力。”[6]为民众提供一个公开的讲坛，以宪法为根据公开讨论国会立法的正当性，“法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面：既在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性”，[7]（P251）让立法机构关注更多的民意，造成一种动态的民主环境，使得政府权力过度积累的自发倾向，经常受到民主过程的校正，其目的是加强民主的动态性，说到底，司法审查是大民主的动态的制度化，是一种动态的民主参与机制，是对民主精神的一种维护，是代议制民主向民众的一种扩展，是对代议制民主缺陷的一种弥补。一个违宪审查的案件通过开放式的争论，使得辩论更加深入，法院的最终裁决一般是以民意为基础的。“在具有司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高的理性。”，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[7]（P249）如果最高法院没有认真考察和尊重民意而做出了一个错误的决定，这个时候还得靠民主来解决，主要靠舆论和立宪，如果全国舆论都认为它的一个判决是错误的，这可能会影响到这个神圣的最高裁判机构，促使它反思，从而主动纠正自己的决定。如果法官们顽固不化，制定宪法修正案就成为牵制最高法院的有利武器，这实际上通过立法，把问题提交给人民来决断：如果没有人再到最高法院对立法的合宪性提出质疑，这就说明人民接受了它，否则，有人又提出告诉，法院就又获得了出手的机会。司法违宪审查是循环地诉诸民意解决政治纠纷的方法。所以，认为司法审查反民主，这是不恰当的，“通过运用公共理性，法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀，这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作，那么说它直截了当地反民主是不对的”。[7]（P248）司法审查也不能被简单的认为是宪政与民主对立紧张的表现，从根本上说，司法审查运用动态的民主参与机制弥补了宪政自身的缺陷，而是维护民主宪政的。“显而易见，在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代，立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下，才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆，立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此，在一定程度上，立宪主义不得不吸收民主因素以求生存；同时，民主主义也需要宪政的保护??妥协达成，性命暂保。不过，这并不意味着民主与宪政在概念上的融合，两者仅结成了同盟而已。”[4]（P91）
有人会说美国最高法院的9名大法官实际上是美国的最高决策者，因为美国总统或国会决定的事情，最终能否实施，还要看有没有人到法院提出异议，看最高法院如何说，如果最高法院宣布或者总统的行为违宪，除了修改宪法，那就没有办法可以挽回，从这种意义上说，美国真正有最终决定权的是由9名大法官组成的这个最高级别的委员会，美国这个民主国家变成了9个大法官的人治。这种说法是值得怀疑的，把美国最高法院的司法审查说成司法专政很不妥当。（1）从法院的实力上看，走不向专制。在司法、立法、行政三权中，法院有天生的不足和劣势，自己没有军队，没有独立的经济来源，根据政治常识，专制集权的形成需要对暴利资源和财政税收形成垄断。因此，法院不敢造次，不敢放任，这就告诉法院，自己没有退路，只能靠司法公正赢得民心，赢得自己的合法性，否则可能自身难保，如果没有民众的支持，法院的判决到了国会或总统那里就会有不被执行的危险。“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达地那个样子。”[7]（P252）（2）法官是值得民众信任的，不会与代议民主形成共谋。任职终身（只要表现良好）和不得减薪这两种办法保证了法官的独立，能够自由行事，我们说美国的法官一般都是两大政党的忠实成员，法官职位是对他们服务于本党的报偿，可是一旦当上法官，他也具有了作为法官阶层所具有的特殊利益，高额的薪水，神圣的职业感，高昂的独立意识，崇高的荣誉感等等，这些利益与其自身的政党利益相比，谁重谁轻，法官心里自然清楚，所以在审判时候尽量中立，有人会说，由于国会对法官有弹劾权，法官会不会与代议群体中的某些政治集团形成共谋呢？实际上这种可能性也很小，按程序如果发现法官渎职，众议院既可弹劾该法官，而如果通过审判证实该指控成立，参议院即可将该法官罢免，实际上这种可能性很小，因为美国参议院和众议院的成员是处于流动之中的，而美国的政治是政党竞争政治，在国会内部有相互对立的政治集团。在整个美国历史上被弹劾的联邦法官只有12名。（3）司法运用的时候非常谨慎。在遇到违宪审查的案件时，最高法院也都是非常谨慎地行使违宪审查权，既不回避问题，也不过于积极主动；既不渎职，也不越权，恰如其分地行使违宪审查权，尽可能不与民意机关发生冲突，不否决民意机关的决定，只有在违宪事实很清晰，民众有基本共识的情况下，才否决民意机关的决定。当民众的意见分歧很大，没有形成优势多数的舆论共识之时，尽量不行使违宪审查权，努力把违宪审查权的运用局限在适度的范围内。与受到利益集团控制的国会相比，最高法院要超然得多。据美国法律评论家罗森的统计，在1980－1990年代，最高法院所作出的宪法裁决，比国会民主、共和两党更准确地代表了美国大多数人的意愿。在2005年的一项盖洛普民调查中，相信或很相信国会的占到了受访者的22%，相信或很相信最高法院却超过了40%。经济问题上，最高法院略偏保守的裁决；在社会文化事务上，最高法院略偏自由的裁决，都与主流相符，在美国历史的绝大多数时间，最高法院的绝大多数的重要宪法判决都是遵循而非挑战民意，因此受到民众的欢迎，认为最高法院一向是在抵制多数暴政、保护少数的权力，实乃“浪漫的神话”。[8]
有人会说最高法院司法审查权的运用在美国历史上造成过政治灾难，引发了国家大乱，阻碍过美国的历史进程，对这个问题笔者认为也要一分为二的来看，举罗斯福新政这个例子来说，新政时期，他的立法计划不断受到最高法院的阻挠，极力反对一些立法，尤其是社会保障和劳动立法，今天很多人都认为最高法院多数法官的做法过于保守，没有能够适应美国的历史发展，不过我们如果能够作历史的分析，站在法官的立场上考虑问题就会认为问题不是这么简单，因为美国是一个民主社会，有很强的自由主义文化传统，反对国家干预主义，当时美国普通民众的头脑里面是坚信自由市场制度的，因为在新政之前，国家的社会角色就是“守夜人”，自由竞争，私权神圣在美国人看来是真理性的信条，所以最高法院在审判的时候不得不考虑当时的民意，罗斯福为了推行新政而进行的司法改革也被埋葬在一片声讨之中，并很快销声匿迹了。大众的价值观并不完全出于科学意义上的理性，它只是人类本性中所呈现出来的思想的相似性，但这种相识性在政治上却是合理的，因为它能使不同的人和谐地在一起生活，形成稳定的社会秩序。
也许有人会认为笔者是从民意的角度来论证司法审查的正当性，而民意是不稳定和不持久的，不错，司法的最终正当性确实在于民意。民意是具有不稳定和不持久的一面，尤其是在美国这样的多元社会中，价值冲突比较常见，法院在不得不做出重大宪法裁决时，能否找出并遵循反映大多人意见的民意是个问题，其实在民主多元的社会中民意并不都是情绪化的和不持久的，还是存在着国家整体宪法观也就是宪法共识意义上的“重叠共识”，“重叠共识”（overlapping consnsus）是罗尔斯在《政治自由主义》一书中提出的一个新概念，也是其政治自由主义理论建构的支柱性理念之一。正是通过这一新概念的解释，罗尔斯找到了合理解释现代民主社会中文化价值的理性多元与社会秩序的稳定统一之间矛盾的新途径，“重叠共识”是现代民主社会确保其统一性和稳定性的基本前提，宪法共识便是达成“重叠共识”一个阶段，[7]（P168）宪法共识属于对社会基本价值的共识，不同于对日常生活问题的一致看法和心理认同，它是一种对最基本的社会政治理念的认同，比如说为大多数人尊重的公民平等的基本权利、自由，诸如选举的权利、参加政治的自由、思想自由和结社自由等等。宪法共识是如何获得的，他认为是通过公共理性获取的，[7]（P172－174）公共理性推动宪法共识向更高的共识阶段发展，（注：司法最低限度主义认为，最高法院必须坚决维护已经形成共识的宪法价值观，但最低限度主义在对待宪法共识这个问题上显得保守了，其实人们的宪法共识也是与时俱进的，司法最低限度主义的问题就在于把宪法原则看得过于客观中立了。参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版。）公共理性是民主社会的公民理性地、公开地检省宪法根本的基本方式，没有公共理性，宪制民主社会秩序就难以长久稳定，在美国这样一个理性多元的民主社会里正式因为有了公共理性才达成了宪法共识，美国的民主多元社会才在相当长时间里实现了稳定，但在美国历史上，社会秩序出现了紊乱，公共理性陷入危机的情况下，“重叠共识”就很难达成，人们的怀疑和争论就会恶化为有关宪法问题的深刻分裂和冲突，美国南北战争和马丁·路德·金的民权运动就是类似情形的历史显证。[7]（P262－266）罗尔斯强调，在宪制政府中，不能将终极权力交给最高法院，最高权利在民。[7]（P246）最高法庭可视为公共理性的范例，使公共理性在公共论坛上得到生动体现并充满活力，可见，罗尔斯把最高法庭看成了一个展现公共理性的公共论坛。耶鲁大学的宪法学家布鲁斯·阿克曼关于宪法解释于司法审查制度的思考深受历史学的影响，他从“人民”的视角考察了最高法院在美国宪法解释进程中的历史作用，认为人民而不是法官在决定宪法实体方面发挥了关键作用。（注：参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立译，北京：法律出版社，2004年；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，北京：法律出版社，2003年。）
四、结语
司法审查的最终正当性在于民主，而这里的民主是民意统治意义上的大众民主，并不是代议民主或者说是精英民主，提起民意，我们往往认为民意是不稳定的和不持久的，但我们在这样的话语下，却很容易忽视民意当中那些稳定的共识成分，在一个理性多元的民主社会中，正是有了这些“重叠共识”的成分，才使得民主社会的价值多元与秩序稳定的矛盾得以解决，“尽管民意不易把握，但从18世纪以来，它在政治和国家理论文献中却被视为国家生活的一个特殊要素”，[9]民意很难通过量化手段加以确定，但在广泛和充分的讨论中，多数与少数，主流与非主流，主导型与非主导性仍然在很多时候是可以识别的。民意是司法审查正当性的基础，司法应当回应，而且必须有效回应，司法审查就是一种有效回应的制度和程序，这个制度使得最高法庭成为公共理性得到生动展现的公共论坛。从民主的角度谈论司法审查的正当性，我们在概念上注意区分民主所指代的内容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含义，就容易把司法审查与民主的关系弄得含糊不清。
关键词: 司法审查/违宪性审查/民主
内容提要: 司法审查在美国民主政治中发挥着重要作用，司法审查的程序主义理论仍然不能解释清楚司法审查正当性的问题。从大众民主的视角看，美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。对国会立法进行违宪审查目的是建立一种动态的参与民主机制，在代议制民主和大众之间建立沟通的桥梁，弥补代议制民主的不足，从根本上说司法审查不是反民主的，而是为了让民主运转起来。
美国是最早确立司法审查制度的国家，司法审查成为美国政治体制中的重要组成部分。美国司法审查权行使的对象包括立法机构的立法和行政机构的行政行为，但存在争议的范围主要集中在对国会立法是否有违宪审查权方面，也就是所说的司法专政与立法民主的冲突，司法审查一直面临着“反多数主义的难题”，为了研究的集中和方便，笔者所指的司法审查就界定在这一范围。根据有的学者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%。（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）所以，笔者虽然以美国为背景，探讨司法审查的理论基础，但毫无疑问，这是一个具有普遍和实质性的问题——司法审查的理论基础即司法审查的正当性问题。国内外很多学者对司法审查确立的理论基础进行了多方面的研究和探讨，总得来说是从分权，宪政（法治），人权等几个方面进行论述的，但是这些论述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做进一步的梳理和研究。
一、关于司法审查的几种常见理论
有人从三权分立的角度来论证司法审查的正当性，并且美国的建国者们也说：“立法机关必须要接受一定的限制和约束，而这样的限制必须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法无效之权。”[1]三权分立与制衡是美国基本政治制度的组成部分，如果说最高法院通过判例创立司法审查权，是为了最大限度地发挥司法的威力，让司法机关成为与立法、行政两个机关平起平坐、三分天下的独立部门，使三权制衡真正得以确立的话，这也无可非议，关键是一个技术性问题存在着，最高法院对国会立法行使违宪审查权也要依照宪法来进行，否则地话，滥用司法审查权，就会剥夺其他部门的适当权力，容易走向司法专政，所以要解决一个违宪审查标准的问题，要以此说明某一国会立法确实违反了宪法的明确条款，可是宪法的不确定性是勿庸置疑的存在着，“宪法条款之所以不确定是因为其言语模糊，很容易使法院成为第三议会并拥有强大的否决权”，[2]人们对宪法文本的解读往往存在着不同理解，并且立法机构在立法时，要考虑范围广泛的因素，而法院对国会立法的解释很容易错误地忽视立法所考虑的因素，所以要想找到一个客观中立的司法审查标准是不可能的。
也有从宪政或者说法治的角度来论证司法审查的正当性的，认为司法审查与民主统一于宪法，司法审查与民主不是谁压倒谁的问题，而是在宪法的框架内相互合作、相互制约的问题，在历史上的某些时期，特别是在国家安全至上的危机时刻，民主偶然会失灵，超越了宪法对它的限制，损害了个人的基本权利，冷战时期美国对言论自由的压制就是明证，因此需要最高法院以法治代言人的身份，进行干预，这就是宪政民主。（注：参见任东来，颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。）从宪政的角度认识司法审查的正当性存在的问题是最高法院能否成为宪法的代言人，法院对宪法的理解为什么一定是正确的，为什么对多数的干预一定符合宪法的精神，宪政乃宪法之治，而宪法并不总是确定的，此时怎么谈得上宪政。
不少人从人权保护的角度论证司法审查的正当性，认为司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制，（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）保障基本人权是宪法的基础所在，限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是违宪审查机制赖以存在的重要思想基础，司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义道德最后一道防线，当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。（注：参见冷罗生：《论违宪审查制的理论基础》，载《学习与探索》2009年第3期。）应该说美国宪法是保护人权的，但问题在于在宪法不确定的情况下，为什么司法权一定能够保护人权，司法权是国家权力的一种，而任何国家权力都有侵犯个人权利的可能性，其实司法审查权的行使有可能是侵犯人权的，美国历史上最高法院阻止废除黑奴法令的实施就是一例。
以上理论阐述的共同点就是把法院当成了宪法的真理代言人，并且宪法是确定清晰的，逻辑严密的，但问题恰恰在于宪法并不总是确定清晰，逻辑严密的，例如宪法保护新闻自由权，同时也保护隐私权，而这两项宪法基本权利却存在着冲突，如何解决二者的冲突，宪法并没有给与明确的规定。
二、美国学界关于司法审查正当性的研究
自1950年代以来，美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着，总得来说，可以概括为实体价值论与程序主义论。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现，就是正当的。司法能动主义（注：参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版；阿奇博尔斯？考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年版；亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年版。）、原旨主义（注：参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版；罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）与司法最低限度主义（注：参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是实体价值论的主要理论分支。能动主义强调，最高法院具备较民意立法机关更为长远的眼光，最高法院作为一个政治机构，要不断地重新审视既有的法律和先例，让古老的宪法适应时代的需要。原旨主义和司法最低限度主义，强调保持宪法原则固有的含义，采取审慎的态度运用司法审查权。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义虽然在是否主动干预立法方面有分歧，但都认为最高法院是美国宪法的真实代言人，法院是宪法原则的正确解释者。应该说学者们都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定不是清晰可辨的，常常可以有多种理解。实体价值论的最大困惑就是无法论证出：为什么法院对宪法的解释一定比立法机关的解释要正确。在这个关键的问题上，实体价值论没有办法说得清楚。在这种情况下，不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性，反对司法审查就民意立法进行价值判断，此种研究是谓程序主义论。其中的代表性理论是约翰·哈特·伊利的程序主义理论，其具有代表性的专著是《民主与不信任——关于司法审查的理论》曾在美国学界引起极大的轰动，成为美国宪法著作中被引证次数最多的一部，至今依然别具魅力。下面我就对伊利的程序主义理论进行分析和反思。
伊利在书中指出了真正的民主应建立在不信任的基础之上，这里的不信任是指对代议制民主政府的怀疑。因为代议制民主是间接民主，不是真正的直接民主，代议机关在理论上由民主产生，并且受人民的监督，但代表具有独立性，其意志也不能简单地说是代表了人民。伊利具体指出了代议民主政治失灵的两种情况“失灵发生在政治程序不值得信赖时，当（1）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；或者（2）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制向少数提供与其他团体同样的保护。”[3]也就是说代议民主有两个弊端，一是在某种程度上堵塞了政治变革的渠道，二是代议民主并不能很好的保护少数人的利益，因为代表们为了取悦多数选民可能会损害少数群体的合法权利。既然代议民主有问题，那么就需要一种机制来弥补这种缺陷，可是通过一种什么样的机制和程序来有效的监督和加强代议民主的运作，从而疏通政治变革渠道和纠正对少数群体的歧视呢？伊利认为司法审查可以做到，通过参与导向（participation－oriented）来强化代议制（representation－reinforcing）。对于为什么联邦最高法院有这种能力来强化代议制，伊利主要从两个方面进行了论述，一是美国宪法的特征——通过政治程序而非宪法文本来调节实体价值，二是法官作为程序专家和政治局外人更有资格行使违宪审查权。这样就从程序参与和程序专家的角度为司法审查提供了正当性的基础。伊利很高明地把目光从司法审查的实体争论转移到了规范立法机构程序的问题上来，想为司法审查正当性开辟第三条道路，用一种新的理论和方法来取代解释主义和非解释主义两种司法审查的宪法理论和方法。
我们不仅要问伊利的理论是否就能解决问题呢？代议制民主存在缺陷这已经成为越来越多学者的共识，并且实践也证明了这一点，所以需要对国会立法进行违宪审查，这一点理论上无可争议。但问题是为什么由联邦最高法院来行使这一重要的权力。笔者认为以伊利的程序理论来解释美国的司法审查的正当性存在可疑的地方。
1、伊利认为司法审查是一种程序参与而非宪法文本调节的实体价值，从而回避说不清、道不白的实体价值问题。可是价值问题能通过程序参与而回避吗，答案显然是否定的，司法审查是回避不了实体价值问题的，对于什么是少数，什么是多数，什么是正当利益，什么是不正当利益，法院必须作出回答和给出理由，因为违宪审查案件不同于一般的案件，它关系到国会立法是否有司法效力的问题，而司法效力也可以讲是立法的有效性，另外，法院想回避对宪法文本的解释，可是为了是自己的判决得到合法性，就必须引用和解释宪法文本，还是回避不了对文本的解释，否则的话法院就会成为法律虚无主义者。“因为并不存在‘纯粹的过程’，一个人在判断一条法规和规章是否与宪法原则一致时，总是会关注其内容。”[4]（P96）
2、伊利认为联邦最高法院能够对国会立法行使违宪审查权的重要依据是最高法院的法官都是程序专家和政治局外人。法官是程序专家也可以说法官是司法专家，因为司法是由程序和实体两部分组成，可是最高法院的法官一定是司法专家吗？不是，因为在美国最高法院的法官是由总统提名，参议院批准产生的，而总统的提名权是不受任何限制的，所以它所选择的上诉法官人选可是有司法工作经验的人，也可以是无类似司法工作经验的人。参议院在确认提名时，可以考虑工作经验的有无，在这方面，参议院是有自由裁量权的。举例来说，鲍威尔大法官（Lewis F.Powell）在1970－1980年代一直任职于美国最高法院，他在尼克松总统任命他为美国最高法院大法官之前就从未担任过任何司法部门的职位。而且，政党政治日益入侵司法，从表象上看，司法领域是一方净土，但实际上由于司法外的政治因素的影响和违宪审查本身的政治敏感性，不同的政治利益集团施展手段企图影响司法违宪审查，从而影响到违宪审查的公正性，尤其是在法官的任命上，总统一般会任命有相同政治理念的人当法官，加之法官的知识、教育、种族、地位等因素的影响，使法官在潜移默化的过程中带有某种政治倾向。
笔者认为，在美国对国会立法的违宪审查权之所以交给最高法院，并非是一个联邦最高法院从程序上参与立法的问题，因为联邦法院的大法官都不是完人，他们的集体智慧没有办法和国会与总统的集体智慧相比较谁是谁非，国会议员相比较联邦最高法院法官而言在人数上是占绝对优势的，并且国会的组成人员都是循环流动的，容易让更多的人参与进来，美国参议员共100名，任期6年，每两年改选1/3。众议员按各州的人口比例分配名额选出，共435名，任期两年，期满全部改选，一部法律的通过不但要参众两院2/3多数通过，而且还要经过总统批准，而联邦最高法院由首席大法官和8名大法官组成，终身任职，比较稳定，根据人们的一般经验来看，多数人之治优于少数人之治，这也是民主的精神所在，“由多数人执政胜过少数最优秀的人执政，这虽说也有一些疑问，但还是真实可取的”。[5]所以，伊利把司法审查说成是法官程序性地参与立法，是不妥当的，因为参与的方式是对国会立法是否违宪作出裁判，这种参与方式是以取代国会为代价的。
进入新世纪以来，对司法审查正当性的讨论仍没有停止的迹象。基于对美国选举和政党制度的研究，纽约大学法学院教授查理德·皮德斯深入探讨了民主失灵的问题，并将它发展成为一个崭新的宪法课题：从司法上对民主政治进行宪法化。他认为，在美国的选举中，执政党可能会利用其暂时掌握的立法权力来修改选举法规则、滥划选区，以保证自己再次当选的机会最大化，宪法对此必须发挥制约作用，反映在制度设计上，就必须有一个中间机构负责监督民主政治的过程，确保民主政治的竞争性，防止掌权者利用既有资源削弱民主竞争价值，这个机构就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，载《哈佛大学法律评论·宪法学精粹》，张千帆译，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想说明法院对民主进程监督和矫正的必要性，但是他的理论似乎也预设了一个前提，就是法官有能力使得民主进程更为正确，更能符合宪法的要求，其实他又回到了伊利的程序民主路径上。与他的研究相比，一位年轻的法律评论家罗森的研究则更进了一步，他认为，就实质而言，最高法院非但没有反民主，而且，在三权分立的架构中，不仅是“最少危险的机构”，也是“最民主”的机!罗森突破了“宪政民主”（constitutionaldemocracy）这个基本的论述范式，代之以“民主宪政”（democratic constitutionalism）新范式，寻求解释民主与司法审查紧张关系的新思路。他认为，在美国的全部历史中，法官能够在实践中维持其民主正当性，就是他们的做法遵从了国家整体的宪法观。正是出于对这个问题的追问，他提出了自己的核心观点：民主宪政。（注：参见Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.罗森是著名的《新共和》杂志法律专栏的编辑。）在不少学者看来，民主宪政的确是分析司法审查正当性的有益工具，但很难说是一种指导司法审查的有效宪法理论。法官在不得不做出重大宪法裁决时，要找出并遵循能够反映国家整体的宪法观，进而实现民主宪政，实在勉为其难。在这里，就算宪法观用的是复数，法官依然不能确定，在美国这个多元社会中，在价值重叠冲突中，如何能够辨认出人民整体的宪法观。可惜的是，罗森对于为什么美国这样一个理性多元、价值多元的社会中会形成民主基础上的宪政，未给予清晰有力地论述。笔者试图在此基础上对司法审查正当性的理论研究进行推进。
三、司法审查是动态的大民主制度化（注：文章之所以用了“动态”一词，就是为了区分大众民主与代议民主，代议民主的运作往往给我们非常稳定化、制度化的静态感觉，而大众民众在现代民主社会往往还是通过民意表达的方式展现的，呈现的状态往往让我们感觉是多元化、纷争化的，不易把握。）
笔者认为司法审查机制的确立，是来解决代议制民主和大众之间无法沟通的矛盾，在二者之间建立一个沟通的桥梁，使代议制民主与参与民主之间相互作用，相互促进。“民主主义的核心思想便是变化和进步，它立足于动态的视角。”[4]（P91）通过个案使得对立法的讨论更具有开放性，吸引民众对立法的注意，“最高法院在裁决立法的有效性方面的工作吸引了大部分公众的注意力。”[6]为民众提供一个公开的讲坛，以宪法为根据公开讨论国会立法的正当性，“法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面：既在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性”，[7]（P251）让立法机构关注更多的民意，造成一种动态的民主环境，使得政府权力过度积累的自发倾向，经常受到民主过程的校正，其目的是加强民主的动态性，说到底，司法审查是大民主的动态的制度化，是一种动态的民主参与机制，是对民主精神的一种维护，是代议制民主向民众的一种扩展，是对代议制民主缺陷的一种弥补。一个违宪审查的案件通过开放式的争论，使得辩论更加深入，法院的最终裁决一般是以民意为基础的。“在具有司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高的理性。”，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[7]（P249）如果最高法院没有认真考察和尊重民意而做出了一个错误的决定，这个时候还得靠民主来解决，主要靠舆论和立宪，如果全国舆论都认为它的一个判决是错误的，这可能会影响到这个神圣的最高裁判机构，促使它反思，从而主动纠正自己的决定。如果法官们顽固不化，制定宪法修正案就成为牵制最高法院的有利武器，这实际上通过立法，把问题提交给人民来决断：如果没有人再到最高法院对立法的合宪性提出质疑，这就说明人民接受了它，否则，有人又提出告诉，法院就又获得了出手的机会。司法违宪审查是循环地诉诸民意解决政治纠纷的方法。所以，认为司法审查反民主，这是不恰当的，“通过运用公共理性，法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀，这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作，那么说它直截了当地反民主是不对的”。[7]（P248）司法审查也不能被简单的认为是宪政与民主对立紧张的表现，从根本上说，司法审查运用动态的民主参与机制弥补了宪政自身的缺陷，而是维护民主宪政的。“显而易见，在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代，立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下，才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆，立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此，在一定程度上，立宪主义不得不吸收民主因素以求生存；同时，民主主义也需要宪政的保护??妥协达成，性命暂保。不过，这并不意味着民主与宪政在概念上的融合，两者仅结成了同盟而已。”[4]（P91）
有人会说美国最高法院的9名大法官实际上是美国的最高决策者，因为美国总统或国会决定的事情，最终能否实施，还要看有没有人到法院提出异议，看最高法院如何说，如果最高法院宣布或者总统的行为违宪，除了修改宪法，那就没有办法可以挽回，从这种意义上说，美国真正有最终决定权的是由9名大法官组成的这个最高级别的委员会，美国这个民主国家变成了9个大法官的人治。这种说法是值得怀疑的，把美国最高法院的司法审查说成司法专政很不妥当。（1）从法院的实力上看，走不向专制。在司法、立法、行政三权中，法院有天生的不足和劣势，自己没有军队，没有独立的经济来源，根据政治常识，专制集权的形成需要对暴利资源和财政税收形成垄断。因此，法院不敢造次，不敢放任，这就告诉法院，自己没有退路，只能靠司法公正赢得民心，赢得自己的合法性，否则可能自身难保，如果没有民众的支持，法院的判决到了国会或总统那里就会有不被执行的危险。“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达地那个样子。”[7]（P252）（2）法官是值得民众信任的，不会与代议民主形成共谋。任职终身（只要表现良好）和不得减薪这两种办法保证了法官的独立，能够自由行事，我们说美国的法官一般都是两大政党的忠实成员，法官职位是对他们服务于本党的报偿，可是一旦当上法官，他也具有了作为法官阶层所具有的特殊利益，高额的薪水，神圣的职业感，高昂的独立意识，崇高的荣誉感等等，这些利益与其自身的政党利益相比，谁重谁轻，法官心里自然清楚，所以在审判时候尽量中立，有人会说，由于国会对法官有弹劾权，法官会不会与代议群体中的某些政治集团形成共谋呢？实际上这种可能性也很小，按程序如果发现法官渎职，众议院既可弹劾该法官，而如果通过审判证实该指控成立，参议院即可将该法官罢免，实际上这种可能性很小，因为美国参议院和众议院的成员是处于流动之中的，而美国的政治是政党竞争政治，在国会内部有相互对立的政治集团。在整个美国历史上被弹劾的联邦法官只有12名。（3）司法运用的时候非常谨慎。在遇到违宪审查的案件时，最高法院也都是非常谨慎地行使违宪审查权，既不回避问题，也不过于积极主动；既不渎职，也不越权，恰如其分地行使违宪审查权，尽可能不与民意机关发生冲突，不否决民意机关的决定，只有在违宪事实很清晰，民众有基本共识的情况下，才否决民意机关的决定。当民众的意见分歧很大，没有形成优势多数的舆论共识之时，尽量不行使违宪审查权，努力把违宪审查权的运用局限在适度的范围内。与受到利益集团控制的国会相比，最高法院要超然得多。据美国法律评论家罗森的统计，在1980－1990年代，最高法院所作出的宪法裁决，比国会民主、共和两党更准确地代表了美国大多数人的意愿。在2005年的一项盖洛普民调查中，相信或很相信国会的占到了受访者的22%，相信或很相信最高法院却超过了40%。经济问题上，最高法院略偏保守的裁决；在社会文化事务上，最高法院略偏自由的裁决，都与主流相符，在美国历史的绝大多数时间，最高法院的绝大多数的重要宪法判决都是遵循而非挑战民意，因此受到民众的欢迎，认为最高法院一向是在抵制多数暴政、保护少数的权力，实乃“浪漫的神话”。[8]
有人会说最高法院司法审查权的运用在美国历史上造成过政治灾难，引发了国家大乱，阻碍过美国的历史进程，对这个问题笔者认为也要一分为二的来看，举罗斯福新政这个例子来说，新政时期，他的立法计划不断受到最高法院的阻挠，极力反对一些立法，尤其是社会保障和劳动立法，今天很多人都认为最高法院多数法官的做法过于保守，没有能够适应美国的历史发展，不过我们如果能够作历史的分析，站在法官的立场上考虑问题就会认为问题不是这么简单，因为美国是一个民主社会，有很强的自由主义文化传统，反对国家干预主义，当时美国普通民众的头脑里面是坚信自由市场制度的，因为在新政之前，国家的社会角色就是“守夜人”，自由竞争，私权神圣在美国人看来是真理性的信条，所以最高法院在审判的时候不得不考虑当时的民意，罗斯福为了推行新政而进行的司法改革也被埋葬在一片声讨之中，并很快销声匿迹了。大众的价值观并不完全出于科学意义上的理性，它只是人类本性中所呈现出来的思想的相似性，但这种相识性在政治上却是合理的，因为它能使不同的人和谐地在一起生活，形成稳定的社会秩序。
也许有人会认为笔者是从民意的角度来论证司法审查的正当性，而民意是不稳定和不持久的，不错，司法的最终正当性确实在于民意。民意是具有不稳定和不持久的一面，尤其是在美国这样的多元社会中，价值冲突比较常见，法院在不得不做出重大宪法裁决时，能否找出并遵循反映大多人意见的民意是个问题，其实在民主多元的社会中民意并不都是情绪化的和不持久的，还是存在着国家整体宪法观也就是宪法共识意义上的“重叠共识”，“重叠共识”（overlapping consnsus）是罗尔斯在《政治自由主义》一书中提出的一个新概念，也是其政治自由主义理论建构的支柱性理念之一。正是通过这一新概念的解释，罗尔斯找到了合理解释现代民主社会中文化价值的理性多元与社会秩序的稳定统一之间矛盾的新途径，“重叠共识”是现代民主社会确保其统一性和稳定性的基本前提，宪法共识便是达成“重叠共识”一个阶段，[7]（P168）宪法共识属于对社会基本价值的共识，不同于对日常生活问题的一致看法和心理认同，它是一种对最基本的社会政治理念的认同，比如说为大多数人尊重的公民平等的基本权利、自由，诸如选举的权利、参加政治的自由、思想自由和结社自由等等。宪法共识是如何获得的，他认为是通过公共理性获取的，[7]（P172－174）公共理性推动宪法共识向更高的共识阶段发展，（注：司法最低限度主义认为，最高法院必须坚决维护已经形成共识的宪法价值观，但最低限度主义在对待宪法共识这个问题上显得保守了，其实人们的宪法共识也是与时俱进的，司法最低限度主义的问题就在于把宪法原则看得过于客观中立了。参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版。）公共理性是民主社会的公民理性地、公开地检省宪法根本的基本方式，没有公共理性，宪制民主社会秩序就难以长久稳定，在美国这样一个理性多元的民主社会里正式因为有了公共理性才达成了宪法共识，美国的民主多元社会才在相当长时间里实现了稳定，但在美国历史上，社会秩序出现了紊乱，公共理性陷入危机的情况下，“重叠共识”就很难达成，人们的怀疑和争论就会恶化为有关宪法问题的深刻分裂和冲突，美国南北战争和马丁·路德·金的民权运动就是类似情形的历史显证。[7]（P262－266）罗尔斯强调，在宪制政府中，不能将终极权力交给最高法院，最高权利在民。[7]（P246）最高法庭可视为公共理性的范例，使公共理性在公共论坛上得到生动体现并充满活力，可见，罗尔斯把最高法庭看成了一个展现公共理性的公共论坛。耶鲁大学的宪法学家布鲁斯·阿克曼关于宪法解释于司法审查制度的思考深受历史学的影响，他从“人民”的视角考察了最高法院在美国宪法解释进程中的历史作用，认为人民而不是法官在决定宪法实体方面发挥了关键作用。（注：参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立译，北京：法律出版社，2004年；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，北京：法律出版社，2003年。）
四、结语
司法审查的最终正当性在于民主，而这里的民主是民意统治意义上的大众民主，并不是代议民主或者说是精英民主，提起民意，我们往往认为民意是不稳定的和不持久的，但我们在这样的话语下，却很容易忽视民意当中那些稳定的共识成分，在一个理性多元的民主社会中，正是有了这些“重叠共识”的成分，才使得民主社会的价值多元与秩序稳定的矛盾得以解决，“尽管民意不易把握，但从18世纪以来，它在政治和国家理论文献中却被视为国家生活的一个特殊要素”，[9]民意很难通过量化手段加以确定，但在广泛和充分的讨论中，多数与少数，主流与非主流，主导型与非主导性仍然在很多时候是可以识别的。民意是司法审查正当性的基础，司法应当回应，而且必须有效回应，司法审查就是一种有效回应的制度和程序，这个制度使得最高法庭成为公共理性得到生动展现的公共论坛。从民主的角度谈论司法审查的正当性，我们在概念上注意区分民主所指代的内容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含义，就容易把司法审查与民主的关系弄得含糊不清。
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